立丰创立于1995年，是一家经湖北省司法厅批准成立的综合性合伙制律师事务所
辩护律师的权利、行使障碍及其救济
发布日期：2013/04/15
今天召开这次讨论会基于以下三方面的原因：一是2003年12月30日最高检颁布“保障律师在刑事诉讼依法执业的规定”，2004年3月18日，湖北省两院三厅联合发布“关于保障和规范律师依法办理刑事案件的试行规定”（以下简称两个规定）。两个规定的宗旨是保障律师的刑事执业权利、改善律师的执业（刑事）环境，推动刑事辩护业务的健康发展，作为执业律师，我们应当了解两个规定的内容，领会和贯彻其精神。二是2004年7月20日省检公诉处和省律协刑事委员会联合召开了“湖北省首届公诉人与辩护律师研讨会”，主题是“保障和规范律师依法办理刑事案件”，立丰所是主要承办单位。这次会议开得很成功，控辩双方就刑事辩护中的有关问题进行坦诚的沟通与交流，达到会议确研定的“沟通合作理解支持”的目的，想借此机会将会议精神传达给大家。三是我们所一直都想形成一个重大疑难案件讨论与业务学习的风尚，也有一些制度，但长期未付诸实施。8月1日，我们搬到这里以后，合伙人再次提起建立这个制度，下决心要把这个制度搞起来。我经过与吴畏商量并征得其他合伙人同意，决定召开这次讨论会。
这次研讨会我想重点研究以下问题：
一是理清律师在刑事诉讼中到底有哪些权利（在现行法律框架内）；
二是剖析律师在刑事执业中存在的主要问题和原因；
三是了解和掌握两个规定的创新与不足及其意义；
四是为创造一个好的刑事执业环境，我们应当作好哪些工作。
刑事辩护的意义
我们充分认识到刑事辩护从宪法上讲就是人权保障问题。宪法修正案已明确宣示：“尊重人权、保障人权”。刑事诉讼的目的一是打击犯罪，二是保障人权。所谓保障人权，广义上讲在刑事诉讼中是指保障所有诉讼参与人的权利，但主要指是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，特别是辩护权的保障。因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中在国家权力的追诉之下处于劣势地位，控辩力量严重不平衡，而辩护人制度，辩护权的有效行使则是使控辩双方力量趋于平衡，使刑事诉讼民主化、法制化的有效手段和重要制度。刑事诉讼中的保障人权不能仅仅理解为保障被告人的人权，而应当是保障所有人的人权，因为在国家权利面前，任何人都有可能成为被告人。刑事诉讼的内在规律和本质要求是控辩平衡、裁判公平。但由于刑事诉讼是以国家强制力对公民个人进行的追诉，本质上就具有控辩的不平衡性，因而刑事诉讼立法的一个重要方面就是如何限制侦查权、公诉权，同时强化辅助犯罪嫌疑人、被告人其辩护人的辩护权。所以，我们看到一系列的国际准则，国际条约（如《公民权利与政治权利国际条约》、《关于律师作用的基本原则》）都确立了保障人权尤其是辩护权的规定。
从这个意义上，无刑事辩护就没有完整意义上的刑事诉讼，无刑事辩护则无法治，则无人权，刑事辩护制度完备与否，直接标志着一个国家法治文明的程度。
辩护律师的主要权利
一、在侦查阶段的主要权利，集中规定在刑诉法第96条、第75条，有5项权利：1、为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；2、犯罪嫌疑人被逮捕的，可以申请取保候审；3、会见权，会见时刑诉法规定可以了解案件情况，最高检规定会见时可以了解以下情况（有7项，见第6条），湖北五机关的规定可以了解的情况有4项（见第9条）；4、有权向办案机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名；5、有权要求解除或变更强制措施（第75条）。
二、在审查起诉阶段的主要权利集中规定在刑诉法第33条、36条、37条、139条，有以下权利：1、会见权，并取消了侦查机关派员在场的规定，会见时可以了解的情况，最高检的规定还是7项，湖北省五机关的规定有5项（第10条）；2、明确了律师的辩护人身份；3、通信权；4、部分阅卷权；5、调查取证权；6、听取意见权（第139条）。
三、在审判阶段的主要权利是：1、阅卷权，第36条规定可以查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料，第150条对公诉机关移送的证据材料的范围作了规定；2、明确了辩护职责（35条），是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人被告无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护他们的合法权益；3、申请人民法院通知证人出庭作证权（37条）；4、在开庭三日之前收受开庭通知书的权利（151条）；5、庭审中对被告人、证人、鉴定人的发问权（155条、156条、157条）；6、举证权和质证权（157条、47条）；7、申请通知新的证人到庭调取新的物证，申请重新鉴定或勘验权（159条、刑诉法解释156条）；8、辩论权（160条）；9、申请人民法院要求公诉人出示有利于被告人证据的权利（五部委规定第13条、第41条、刑诉法解释第158条）；10、新的证据材料的被告知权，最高院解释第55条：“人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时，发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取、复制后移送检察人员和辩护人。”；11、不当讯问、发回的异议权，最高院关于刑诉法的解释第136条：“对于控辩双方认为对方讯问或发问内容与本案无关或方式不当提出异议的，审判长应当判明情况后予以支持或驳回。”类似规定还有147条；12、对控方出示证据目录以外的证据的异议权和请求延期审理权（最高院解释第155条）。#p#分页标题#e#
刑事辩护中存在的主要问题
刑事辩护中存在的首要问题是会见难，是所有律师都会遇到的。从诉讼阶段来讲，侦查、起诉、审判三个阶段均存在会见难，有时你就是拿了起诉书，会见还要经过批准，但主要是侦查阶段。从办案机关来讲，公安、检察、看守三个机关都会成为妨碍你会见权的实现的机关。就我个人的多年办案的体会，会见难有以下表现：第一，批准权的滥用，按法律规定，只有涉及国家机密的案件才需要批准，其他案件是安排会见，但实践中侦查阶段所有案件的律师会见均需要批准。有些地方审查起诉阶段，律师会见的也要求办案机关批准；第二，限制会见内容、会见次数、会见时间，如不准谈案情，只能会见一次，不得超过多长时间等等；第三，所有案件侦查阶段都有办案人员在场，审查起诉阶段也有派员在场的；第四，要求有两名律师在场；第五，会见场所有监视设备；第六，以各种借口拒绝、阻挠会见；第七，要求律师写出会见提纲。
二是阅卷难。第一，刑诉法第36条规定，律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，至于这种文书，是在什么证据材料上形成的不得而知，律师难以实施有效的辩护。有很多人认为，刑诉法关于阅卷权的规定是个倒退，原《刑诉法》第29条规定律师可以查阅全部案卷材料。第二，刑诉法第36条规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、复制、摘抄本案指控的犯罪事实的材料。”刑诉法第150条规定，人民检察院提起公诉的案件，应当移送起诉书，证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片。这两条的规定是不吻合的。但对于什么是主要证据，控方有单独解释权。六部委规定第36条规定，主要证据包括：“㈠起诉书涉及的各证据种类中的主要证据；㈡多个同类证据中被确定为重要证据的；㈢作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫证据。”尽管有上述比较具体的规定，但对于到底什么是主要证据，仍有控方说了算。实践中控方往往中移送对被告人有利的证据，对其不利的，并不移送，对于这点，最高检实施刑诉法规则第248条作了最好的说明：“可以只复印其中证明被告人构成犯罪的部分，鉴定书只复印结论部分。对于证明同一犯罪事实有多个相同种类的主要证据的，可以只移送其中一个证据的复印件。”使得辩护人查阅不到全案材料。
三是调查取证难。第一，在侦查阶段律师没有调查取证权。但是侦查阶段又是最重要的调查取证阶段，大量的几乎所有的关键性证据都是在这个阶段形成。对于控方来讲，辩护人的调查取证活动从一开始就落后了；第二，在起诉和审判阶段律师经证人和其他单位同意可以收集证据，经人民检察院或法院许可并经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们搜集与本案有关的材料。（37条，律师法第30条也有类似规定）本条与刑诉法第45条“有关单位和个人应当如实提供证据”第48条“凡是知道案情的人都有作证的义务”之规定相互矛盾。本条实际上赋予了有关单位和个人有拒绝作证的权利。按本条的规定如果法院检察院不许可，有关单位、个人不配合的话，辩护律师将无法取证；第三，刑诉法第37条规定，律师有请求人民法院、检察院调查取证的权利，但由于法律没有规定这种请求被拒绝的后果，如果法院、检察院拒绝了律师的请求，律师将毫无救济途径，实践中这一条形同虚设；第四，由于部分司法人员对律师的不理解、不支持，甚至有意刁难，再加上刑法第306条的存在，律师的调查取证工作稍不注意就会落入“伪证罪”的陷井，导致大部分律师不敢在调查取证上有所作为。（刑法306条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的处三年以下有期徒刑……。）
四是辩护律师参与诉讼的程度不够，辩护意见得不到尊重与采纳。第一，辩护人正式参与诉讼的时间太晚。刑诉人第33条规定公诉案件自审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。即律师真正以辩护人身份参与诉讼是从此开始的。尽管刑诉法第96条规定犯罪嫌疑人自第一次被讯问或采取强制措施之日起有权聘请律师提供法律咨询，但此时律师可以实施的行为少得可怜，难以实施有效的辩护；第二，辩护人可以实施的诉讼行为有限，且都受到重重限制，如律师在会见、取证、阅卷等方面均受限制难以实施有效的行为；第三，辩护人在审判前发表辩护意见的机会几乎没有，尽管刑诉法第139条规定，人民检察院审查案件应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见，但由于本条并未规定如不听取意见将会导致何种后果，实践中绝大数情况下检察院并不听取律师意见。与此同时，由于审判前律师无法看到任何证据材料，即使征求意见律师也难以发表有效的辩护意见；第四，审判阶段律师发表的意见也难以得到法庭的采纳，往往是你辩护你的，我判我的，实践中律师虽有万言辩护词，判决书却只有一句话“被告人及其辩护人的意见与事实不符，本案不予采纳。”辩护没有实效。#p#分页标题#e#
刑辩难的原因
刑事辩护中存在的问题原因是多方面的，举其要者有：
一是制度层面的问题，即立法上存在的缺陷与漏洞，表现在三个方面：
1、诉讼结构的不完整性，我国刑诉法规定的控辩审三方结构，只存在于审判阶段而在审判前阶段只有控辩双方结构。
在这种双方结构中，控方占有绝对的优势地位，在行使控诉职能的同时兼任了许多本应由法官兼任的职能。比如刑诉法第75条规定，当公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，超出法定期限时，辩护人可以要求解除强制措施，第96条规定，对于被逮捕的犯罪嫌疑人，辩护人可以申请取保候审。但这种请求是否能够批准，仍然由控方决定。如果这种批准权是由控辩双方之外的中立的裁判方来决定，控辩平衡便不会被打破，辩护就不会变成单纯的求情。
2、法律关于辩护的规定过于原则化，缺乏可操作性。
过分原则化的后果一方面是辩护人难以有效地行使辩护职责，另一方面又赋予公安检察机关过大的自由裁量权。比如，刑诉法第96条规定，犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，但这种控告权申诉权究竟如何行使？向谁控告？控告应遵循怎样的程序，法律只字未提。实践中，律师的这种控告权申诉权是难以行使的。同时，本条规定涉及国家机密的案件聘请律师的需要经过批准，律师会见犯罪嫌疑人的也要经过批准，但何为“国家机密”法律未作规定。六部委的解释仍然是不明确的：“刑诉法第96条规定的涉及国家机密的条件是指案情或案件性质涉及国家机密……。”什么是国家机密，依据什么来界定？
3、法律对有关规则的后果缺乏规定。
法律规则应当由假定、行为模式和后果模式三部分构成。但刑诉法中关于辩护的各项规则，普遍缺少后果模式的规定。尽管法律赋予辩护人一系列权利，但当这些权利遭到侵犯时会导致什么样的后果，法律大多没有规定。比如刑诉法规定，检察院和法院均有义务告之犯罪嫌疑人、被告人有委托辩护人的权利，但如果没有告知将导致怎样的后果呢？又如辩护律师有阅卷、会见的权利，但如果这权利遭到侵犯会导致什么样的后果，法律也没有作出规定。
我国法律关于辩护的规定过于原则化及缺乏后果模式的规定这两个方面缺陷所带来的后果是，许多律师在通过正当途径达不到辩护目的的情况下，就会寻求其他途径，比如找关系，权钱交易等等。这些做法固然违法，但某种程度上也反映了辩护律师的无奈。
二是司法理念和思维模式方面存在的问题，有些司法人员的业务素质、行业偏见也是造成刑辩难的一个重要原因，他们认为律师是替坏人说话的，是拿人钱财替人消灾，就是要处处刁难你，限制你。有些司法人员仍然有“有罪推定”的心理。
这种思维模式认为，包括侦查、起诉、审判在内的刑事诉讼，其根本任务就是打击犯罪，其中公安司法机关作为国家利益的代表处于打击一方，而犯罪嫌疑人、被告人处于被打击一方。在这种思维模式看来，辩护人的每一项主张都不过是请求公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人开恩的求情。这种思维模式比其他任何具体制度的缺陷给辩护制度带来的伤害都要大，都要深远。如果不改变这种思维模式，无论具体制度设计多么完善都无法收到预期的效果。
三是部分司法人员的素质有待提高。
四是部分律师违法违纪，损害律师的整体形象，加重了司法人员对律师的不信任。
《规定》的创新与突破
为改变刑辩难的状况，保障律师依法办理刑事案件，最高检于2003年12月30日颁布了“保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定”。我省两院三厅也于2004年3月18日在联合发布“关于保障和规范律师依法办理刑事案件的试行规定”，力图在现行法律框架内对有关规定加以细化，更具操作性。具体表现在：
一、关于律师会见
1、检察机关应当告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌罪名和关押场所（第1条），刑诉法第96条规定的是律师有权向侦查机关了解涉嫌的罪名，没有关于了解关押场所的规定，也没有关于必须告知的规定。
2、对于律师提出会见的指定专人接受材料，安排会见事宜并记录在案，防止无人负责的状况。
3、规定了涉及国家机密的案件，律师提出会见的，侦查机关应当在5日内作出批准或不批准的决定，并作出批准或不批准决定书，并安排会见或说明理由，比刑诉法、六部委规定更加具体（第5条）。#p#分页标题#e#
4、列举了律师会见时可以了解的内容，比刑诉法规定的可以了解案情的规定更加具体（第6条）。
5、湖北五机关规定了应当保障律师会见的时间和次数（13条）。
二、关于听取律师意见
1、对于律师提出取保候审，解除或变更强制措施的，高检院规定应在7日内作出决定并书面答复律师（第9、11条）
2、高检第10条规定，侦查终结时，承办人应当听取律师意见并记录在卷，书面提出应当附卷。审查起诉终结移送起诉时应当听取嫌疑人委托的律师意见，直接听取有困难的，应当发出书面通知，由其提出书面意见，律师没有意见的，应记录在卷。重申了最高检规则第220、221条的规定。刑诉法第139条规定：“人民检察院应当听取……犯罪嫌疑人委托人的意见”，两相比较，高检的规定更细，更具操作性。
3、律师提出的无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的意见办案人员应当进行认真审查。
三、关于律师阅卷
规定了公诉部门应当安排，不能当日办理的，应当向律师说明理由，并在3日内择定日期，及时通知律师。
四、关于律师调查取证
1、律师申请检察院调查取证的，如果足以影响案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法搜集。规定了特殊情况下的“应当”（17条）
2、律师提出申请检察院要求向被害人等调查取证的，检察院应当在7日内作出是否许可的决定，不许可的应当说明理由（18条）。
五、规定了律师投诉机制（20-22条）
《规定》的不足与缺陷
规定没有也不可能突破现行法律框架，不可能从根本上解决律师在办理刑事案件中遇到的所有问题，尤其对于解决侦查阶段会见难的问题起不了根本作用，5日内或48小时内安排会见，不等于这个时间内就能会见，对于什么案件48小时安排会见、什么案件5日内安排会见并没有明确区分标准。律师会见时侦查人员的在场也使得会见没有实质意义。具体来讲，湖北省五机关的规定有以下问题：
1、湖北五机关规定第5条规定，涉及国家秘密以及国家安全机关办理的危害国家安全的案件要经过批准，增加了“国家安全机关办理……案件”，是刑诉法、五部委规定所没有的。同时本案规定15日内安排会见，与高检规定5日内安排会见冲突，实践中到底执行哪一个规定？（5条）
2、湖北五机关规定第8条规定，审判阶段、审查起诉阶段律师会见的，看守机关、检察机关审判机关2日内安排，这一限制是原来没有的，实践中极易演变为上述有关机关的2日内批准，是一种倒退。
3、湖北省五机关规定第17条缺少律师可以复制证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片的规定，与刑诉法等规定不符。这极易演变为有关司法人员禁止律师复印的借口。
4、湖北省五机关第22条规定庭审笔录应经律师签字与刑诉法等规定不符。刑诉法第167条规定：法庭笔录应当交当事人阅读或向他宣读，当事人认为没有错误后，应当签名或盖章。
《规定》的意义
上述创新与突破，只是针对我上文提到刑辩难原因中制度层面的两个问题，即立法规定过于原则化、缺乏后果模式规定，力图使刑诉法中关于辩护的规定尽量细化，具有可操作性，而没有触动到立法上的根本缺陷，即结构性缺陷，也没有触动到如何改变执法观念的问题。因此，该规定的公布实施不可能从根本上改变刑辩难的问题。但是，我们也应当看到，该规定的出台对于改善律师执业环境，推动律师辩护业务的发展无疑会起到积极的作用。其积极意义至少体现在以下几个方面：
1、保障律师依法执业，有利于促进司法公正，在诉讼过程中随时听取律师对案件事实和适用法律的意见，有助于司法机关对案件的正确处理，有利促进和保障司法公正。
2、有利于保障人权，保护律师依法行使辩护权就是保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。
3、有利于规范律师执业行为，正常渠道的畅通，保证了律师依法行使权利，客观的减少了部分律师通过其他非正常渠道来行使权利从而对规范律师执业行为也有重要作用。
4、有利于改善律师在刑辩中的执业环境，改变刑辩业务日渐萎缩的状况。
规范执业行为，加强沟通与合作，配合《规定》的实施
为保证《规定》的实施，最高检副检察长孙谦对各级检察院提出了要求：一是彻底转变观念，真正树立尊重和保障人权的意识，充分认识律师在刑事诉讼中的积极作用；二是要加强与律师沟通与合作，增进相互理解与支持；三是要严格落实责任追究制，及时查处违法侵害律师执业权利的行为。#p#分页标题#e#
为配合《规定》的实施，推动律师辩护业务的健康发展，我认为作为律师应当作到以下几点：
一是要规范律师的执业行为。《规定》的实施对律师的专业素质和职业道德素质提出了更高的要求。广大律师在刑事诉讼中要严格依法执业，正确行使自己的权利，规范执业行为，严格遵守职业道德和执业纪律。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，不得携领其他家属或其他人员参加、不得为其传递信件、钱物，不得将通讯工具借给其使用等等。
二是将改善律师外部执业环境与内部整肃律师队伍相结，我们既要寻求一切途径和方法来大力从外部改善律师的执业环境，为律师执业创造良好的条件，又要在内部大力整顿纪律，严肃处理少数违法违纪律师，树立律师的良好社会形象。今年是律师集中教育整顿年，湖北省是重点，一定抓出实效。
三是要建立与公诉人、检察机关沟通与合作的长效机制，希望我们刑辩委员会与省检公诉处能够经常沟通，定期或不定期就刑辩工作的有关问题交换意见，加强沟通与合作。
四是广大律师在办理刑事案件中尤其是审判前阶段要主动与侦检人员沟通与合作，多联系多交换意见，及时取得侦检人员的理解与支持。
这次研讨会我想重点研究以下问题：
一是理清律师在刑事诉讼中到底有哪些权利（在现行法律框架内）；
二是剖析律师在刑事执业中存在的主要问题和原因；
三是了解和掌握两个规定的创新与不足及其意义；
四是为创造一个好的刑事执业环境，我们应当作好哪些工作。
刑事辩护的意义
我们充分认识到刑事辩护从宪法上讲就是人权保障问题。宪法修正案已明确宣示：“尊重人权、保障人权”。刑事诉讼的目的一是打击犯罪，二是保障人权。所谓保障人权，广义上讲在刑事诉讼中是指保障所有诉讼参与人的权利，但主要指是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，特别是辩护权的保障。因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中在国家权力的追诉之下处于劣势地位，控辩力量严重不平衡，而辩护人制度，辩护权的有效行使则是使控辩双方力量趋于平衡，使刑事诉讼民主化、法制化的有效手段和重要制度。刑事诉讼中的保障人权不能仅仅理解为保障被告人的人权，而应当是保障所有人的人权，因为在国家权利面前，任何人都有可能成为被告人。刑事诉讼的内在规律和本质要求是控辩平衡、裁判公平。但由于刑事诉讼是以国家强制力对公民个人进行的追诉，本质上就具有控辩的不平衡性，因而刑事诉讼立法的一个重要方面就是如何限制侦查权、公诉权，同时强化辅助犯罪嫌疑人、被告人其辩护人的辩护权。所以，我们看到一系列的国际准则，国际条约（如《公民权利与政治权利国际条约》、《关于律师作用的基本原则》）都确立了保障人权尤其是辩护权的规定。
从这个意义上，无刑事辩护就没有完整意义上的刑事诉讼，无刑事辩护则无法治，则无人权，刑事辩护制度完备与否，直接标志着一个国家法治文明的程度。
辩护律师的主要权利
一、在侦查阶段的主要权利，集中规定在刑诉法第96条、第75条，有5项权利：1、为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；2、犯罪嫌疑人被逮捕的，可以申请取保候审；3、会见权，会见时刑诉法规定可以了解案件情况，最高检规定会见时可以了解以下情况（有7项，见第6条），湖北五机关的规定可以了解的情况有4项（见第9条）；4、有权向办案机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名；5、有权要求解除或变更强制措施（第75条）。
二、在审查起诉阶段的主要权利集中规定在刑诉法第33条、36条、37条、139条，有以下权利：1、会见权，并取消了侦查机关派员在场的规定，会见时可以了解的情况，最高检的规定还是7项，湖北省五机关的规定有5项（第10条）；2、明确了律师的辩护人身份；3、通信权；4、部分阅卷权；5、调查取证权；6、听取意见权（第139条）。
三、在审判阶段的主要权利是：1、阅卷权，第36条规定可以查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料，第150条对公诉机关移送的证据材料的范围作了规定；2、明确了辩护职责（35条），是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人被告无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护他们的合法权益；3、申请人民法院通知证人出庭作证权（37条）；4、在开庭三日之前收受开庭通知书的权利（151条）；5、庭审中对被告人、证人、鉴定人的发问权（155条、156条、157条）；6、举证权和质证权（157条、47条）；7、申请通知新的证人到庭调取新的物证，申请重新鉴定或勘验权（159条、刑诉法解释156条）；8、辩论权（160条）；9、申请人民法院要求公诉人出示有利于被告人证据的权利（五部委规定第13条、第41条、刑诉法解释第158条）；10、新的证据材料的被告知权，最高院解释第55条：“人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时，发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取、复制后移送检察人员和辩护人。”；11、不当讯问、发回的异议权，最高院关于刑诉法的解释第136条：“对于控辩双方认为对方讯问或发问内容与本案无关或方式不当提出异议的，审判长应当判明情况后予以支持或驳回。”类似规定还有147条；12、对控方出示证据目录以外的证据的异议权和请求延期审理权（最高院解释第155条）。#p#分页标题#e#
刑事辩护中存在的主要问题
刑事辩护中存在的首要问题是会见难，是所有律师都会遇到的。从诉讼阶段来讲，侦查、起诉、审判三个阶段均存在会见难，有时你就是拿了起诉书，会见还要经过批准，但主要是侦查阶段。从办案机关来讲，公安、检察、看守三个机关都会成为妨碍你会见权的实现的机关。就我个人的多年办案的体会，会见难有以下表现：第一，批准权的滥用，按法律规定，只有涉及国家机密的案件才需要批准，其他案件是安排会见，但实践中侦查阶段所有案件的律师会见均需要批准。有些地方审查起诉阶段，律师会见的也要求办案机关批准；第二，限制会见内容、会见次数、会见时间，如不准谈案情，只能会见一次，不得超过多长时间等等；第三，所有案件侦查阶段都有办案人员在场，审查起诉阶段也有派员在场的；第四，要求有两名律师在场；第五，会见场所有监视设备；第六，以各种借口拒绝、阻挠会见；第七，要求律师写出会见提纲。
二是阅卷难。第一，刑诉法第36条规定，律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，至于这种文书，是在什么证据材料上形成的不得而知，律师难以实施有效的辩护。有很多人认为，刑诉法关于阅卷权的规定是个倒退，原《刑诉法》第29条规定律师可以查阅全部案卷材料。第二，刑诉法第36条规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、复制、摘抄本案指控的犯罪事实的材料。”刑诉法第150条规定，人民检察院提起公诉的案件，应当移送起诉书，证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片。这两条的规定是不吻合的。但对于什么是主要证据，控方有单独解释权。六部委规定第36条规定，主要证据包括：“㈠起诉书涉及的各证据种类中的主要证据；㈡多个同类证据中被确定为重要证据的；㈢作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫证据。”尽管有上述比较具体的规定，但对于到底什么是主要证据，仍有控方说了算。实践中控方往往中移送对被告人有利的证据，对其不利的，并不移送，对于这点，最高检实施刑诉法规则第248条作了最好的说明：“可以只复印其中证明被告人构成犯罪的部分，鉴定书只复印结论部分。对于证明同一犯罪事实有多个相同种类的主要证据的，可以只移送其中一个证据的复印件。”使得辩护人查阅不到全案材料。
三是调查取证难。第一，在侦查阶段律师没有调查取证权。但是侦查阶段又是最重要的调查取证阶段，大量的几乎所有的关键性证据都是在这个阶段形成。对于控方来讲，辩护人的调查取证活动从一开始就落后了；第二，在起诉和审判阶段律师经证人和其他单位同意可以收集证据，经人民检察院或法院许可并经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们搜集与本案有关的材料。（37条，律师法第30条也有类似规定）本条与刑诉法第45条“有关单位和个人应当如实提供证据”第48条“凡是知道案情的人都有作证的义务”之规定相互矛盾。本条实际上赋予了有关单位和个人有拒绝作证的权利。按本条的规定如果法院检察院不许可，有关单位、个人不配合的话，辩护律师将无法取证；第三，刑诉法第37条规定，律师有请求人民法院、检察院调查取证的权利，但由于法律没有规定这种请求被拒绝的后果，如果法院、检察院拒绝了律师的请求，律师将毫无救济途径，实践中这一条形同虚设；第四，由于部分司法人员对律师的不理解、不支持，甚至有意刁难，再加上刑法第306条的存在，律师的调查取证工作稍不注意就会落入“伪证罪”的陷井，导致大部分律师不敢在调查取证上有所作为。（刑法306条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的处三年以下有期徒刑……。）
四是辩护律师参与诉讼的程度不够，辩护意见得不到尊重与采纳。第一，辩护人正式参与诉讼的时间太晚。刑诉人第33条规定公诉案件自审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。即律师真正以辩护人身份参与诉讼是从此开始的。尽管刑诉法第96条规定犯罪嫌疑人自第一次被讯问或采取强制措施之日起有权聘请律师提供法律咨询，但此时律师可以实施的行为少得可怜，难以实施有效的辩护；第二，辩护人可以实施的诉讼行为有限，且都受到重重限制，如律师在会见、取证、阅卷等方面均受限制难以实施有效的行为；第三，辩护人在审判前发表辩护意见的机会几乎没有，尽管刑诉法第139条规定，人民检察院审查案件应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见，但由于本条并未规定如不听取意见将会导致何种后果，实践中绝大数情况下检察院并不听取律师意见。与此同时，由于审判前律师无法看到任何证据材料，即使征求意见律师也难以发表有效的辩护意见；第四，审判阶段律师发表的意见也难以得到法庭的采纳，往往是你辩护你的，我判我的，实践中律师虽有万言辩护词，判决书却只有一句话“被告人及其辩护人的意见与事实不符，本案不予采纳。”辩护没有实效。#p#分页标题#e#
刑辩难的原因
刑事辩护中存在的问题原因是多方面的，举其要者有：
一是制度层面的问题，即立法上存在的缺陷与漏洞，表现在三个方面：
1、诉讼结构的不完整性，我国刑诉法规定的控辩审三方结构，只存在于审判阶段而在审判前阶段只有控辩双方结构。
在这种双方结构中，控方占有绝对的优势地位，在行使控诉职能的同时兼任了许多本应由法官兼任的职能。比如刑诉法第75条规定，当公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，超出法定期限时，辩护人可以要求解除强制措施，第96条规定，对于被逮捕的犯罪嫌疑人，辩护人可以申请取保候审。但这种请求是否能够批准，仍然由控方决定。如果这种批准权是由控辩双方之外的中立的裁判方来决定，控辩平衡便不会被打破，辩护就不会变成单纯的求情。
2、法律关于辩护的规定过于原则化，缺乏可操作性。
过分原则化的后果一方面是辩护人难以有效地行使辩护职责，另一方面又赋予公安检察机关过大的自由裁量权。比如，刑诉法第96条规定，犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，但这种控告权申诉权究竟如何行使？向谁控告？控告应遵循怎样的程序，法律只字未提。实践中，律师的这种控告权申诉权是难以行使的。同时，本条规定涉及国家机密的案件聘请律师的需要经过批准，律师会见犯罪嫌疑人的也要经过批准，但何为“国家机密”法律未作规定。六部委的解释仍然是不明确的：“刑诉法第96条规定的涉及国家机密的条件是指案情或案件性质涉及国家机密……。”什么是国家机密，依据什么来界定？
3、法律对有关规则的后果缺乏规定。
法律规则应当由假定、行为模式和后果模式三部分构成。但刑诉法中关于辩护的各项规则，普遍缺少后果模式的规定。尽管法律赋予辩护人一系列权利，但当这些权利遭到侵犯时会导致什么样的后果，法律大多没有规定。比如刑诉法规定，检察院和法院均有义务告之犯罪嫌疑人、被告人有委托辩护人的权利，但如果没有告知将导致怎样的后果呢？又如辩护律师有阅卷、会见的权利，但如果这权利遭到侵犯会导致什么样的后果，法律也没有作出规定。
我国法律关于辩护的规定过于原则化及缺乏后果模式的规定这两个方面缺陷所带来的后果是，许多律师在通过正当途径达不到辩护目的的情况下，就会寻求其他途径，比如找关系，权钱交易等等。这些做法固然违法，但某种程度上也反映了辩护律师的无奈。
二是司法理念和思维模式方面存在的问题，有些司法人员的业务素质、行业偏见也是造成刑辩难的一个重要原因，他们认为律师是替坏人说话的，是拿人钱财替人消灾，就是要处处刁难你，限制你。有些司法人员仍然有“有罪推定”的心理。
这种思维模式认为，包括侦查、起诉、审判在内的刑事诉讼，其根本任务就是打击犯罪，其中公安司法机关作为国家利益的代表处于打击一方，而犯罪嫌疑人、被告人处于被打击一方。在这种思维模式看来，辩护人的每一项主张都不过是请求公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人开恩的求情。这种思维模式比其他任何具体制度的缺陷给辩护制度带来的伤害都要大，都要深远。如果不改变这种思维模式，无论具体制度设计多么完善都无法收到预期的效果。
三是部分司法人员的素质有待提高。
四是部分律师违法违纪，损害律师的整体形象，加重了司法人员对律师的不信任。
《规定》的创新与突破
为改变刑辩难的状况，保障律师依法办理刑事案件，最高检于2003年12月30日颁布了“保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定”。我省两院三厅也于2004年3月18日在联合发布“关于保障和规范律师依法办理刑事案件的试行规定”，力图在现行法律框架内对有关规定加以细化，更具操作性。具体表现在：
一、关于律师会见
1、检察机关应当告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌罪名和关押场所（第1条），刑诉法第96条规定的是律师有权向侦查机关了解涉嫌的罪名，没有关于了解关押场所的规定，也没有关于必须告知的规定。
2、对于律师提出会见的指定专人接受材料，安排会见事宜并记录在案，防止无人负责的状况。
3、规定了涉及国家机密的案件，律师提出会见的，侦查机关应当在5日内作出批准或不批准的决定，并作出批准或不批准决定书，并安排会见或说明理由，比刑诉法、六部委规定更加具体（第5条）。#p#分页标题#e#
4、列举了律师会见时可以了解的内容，比刑诉法规定的可以了解案情的规定更加具体（第6条）。
5、湖北五机关规定了应当保障律师会见的时间和次数（13条）。
二、关于听取律师意见
1、对于律师提出取保候审，解除或变更强制措施的，高检院规定应在7日内作出决定并书面答复律师（第9、11条）
2、高检第10条规定，侦查终结时，承办人应当听取律师意见并记录在卷，书面提出应当附卷。审查起诉终结移送起诉时应当听取嫌疑人委托的律师意见，直接听取有困难的，应当发出书面通知，由其提出书面意见，律师没有意见的，应记录在卷。重申了最高检规则第220、221条的规定。刑诉法第139条规定：“人民检察院应当听取……犯罪嫌疑人委托人的意见”，两相比较，高检的规定更细，更具操作性。
3、律师提出的无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的意见办案人员应当进行认真审查。
三、关于律师阅卷
规定了公诉部门应当安排，不能当日办理的，应当向律师说明理由，并在3日内择定日期，及时通知律师。
四、关于律师调查取证
1、律师申请检察院调查取证的，如果足以影响案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法搜集。规定了特殊情况下的“应当”（17条）
2、律师提出申请检察院要求向被害人等调查取证的，检察院应当在7日内作出是否许可的决定，不许可的应当说明理由（18条）。
五、规定了律师投诉机制（20-22条）
《规定》的不足与缺陷
规定没有也不可能突破现行法律框架，不可能从根本上解决律师在办理刑事案件中遇到的所有问题，尤其对于解决侦查阶段会见难的问题起不了根本作用，5日内或48小时内安排会见，不等于这个时间内就能会见，对于什么案件48小时安排会见、什么案件5日内安排会见并没有明确区分标准。律师会见时侦查人员的在场也使得会见没有实质意义。具体来讲，湖北省五机关的规定有以下问题：
1、湖北五机关规定第5条规定，涉及国家秘密以及国家安全机关办理的危害国家安全的案件要经过批准，增加了“国家安全机关办理……案件”，是刑诉法、五部委规定所没有的。同时本案规定15日内安排会见，与高检规定5日内安排会见冲突，实践中到底执行哪一个规定？（5条）
2、湖北五机关规定第8条规定，审判阶段、审查起诉阶段律师会见的，看守机关、检察机关审判机关2日内安排，这一限制是原来没有的，实践中极易演变为上述有关机关的2日内批准，是一种倒退。
3、湖北省五机关规定第17条缺少律师可以复制证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片的规定，与刑诉法等规定不符。这极易演变为有关司法人员禁止律师复印的借口。
4、湖北省五机关第22条规定庭审笔录应经律师签字与刑诉法等规定不符。刑诉法第167条规定：法庭笔录应当交当事人阅读或向他宣读，当事人认为没有错误后，应当签名或盖章。
《规定》的意义
上述创新与突破，只是针对我上文提到刑辩难原因中制度层面的两个问题，即立法规定过于原则化、缺乏后果模式规定，力图使刑诉法中关于辩护的规定尽量细化，具有可操作性，而没有触动到立法上的根本缺陷，即结构性缺陷，也没有触动到如何改变执法观念的问题。因此，该规定的公布实施不可能从根本上改变刑辩难的问题。但是，我们也应当看到，该规定的出台对于改善律师执业环境，推动律师辩护业务的发展无疑会起到积极的作用。其积极意义至少体现在以下几个方面：
1、保障律师依法执业，有利于促进司法公正，在诉讼过程中随时听取律师对案件事实和适用法律的意见，有助于司法机关对案件的正确处理，有利促进和保障司法公正。
2、有利于保障人权，保护律师依法行使辩护权就是保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。
3、有利于规范律师执业行为，正常渠道的畅通，保证了律师依法行使权利，客观的减少了部分律师通过其他非正常渠道来行使权利从而对规范律师执业行为也有重要作用。
4、有利于改善律师在刑辩中的执业环境，改变刑辩业务日渐萎缩的状况。
规范执业行为，加强沟通与合作，配合《规定》的实施
为保证《规定》的实施，最高检副检察长孙谦对各级检察院提出了要求：一是彻底转变观念，真正树立尊重和保障人权的意识，充分认识律师在刑事诉讼中的积极作用；二是要加强与律师沟通与合作，增进相互理解与支持；三是要严格落实责任追究制，及时查处违法侵害律师执业权利的行为。#p#分页标题#e#
为配合《规定》的实施，推动律师辩护业务的健康发展，我认为作为律师应当作到以下几点：
一是要规范律师的执业行为。《规定》的实施对律师的专业素质和职业道德素质提出了更高的要求。广大律师在刑事诉讼中要严格依法执业，正确行使自己的权利，规范执业行为，严格遵守职业道德和执业纪律。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，不得携领其他家属或其他人员参加、不得为其传递信件、钱物，不得将通讯工具借给其使用等等。
二是将改善律师外部执业环境与内部整肃律师队伍相结，我们既要寻求一切途径和方法来大力从外部改善律师的执业环境，为律师执业创造良好的条件，又要在内部大力整顿纪律，严肃处理少数违法违纪律师，树立律师的良好社会形象。今年是律师集中教育整顿年，湖北省是重点，一定抓出实效。
三是要建立与公诉人、检察机关沟通与合作的长效机制，希望我们刑辩委员会与省检公诉处能够经常沟通，定期或不定期就刑辩工作的有关问题交换意见，加强沟通与合作。
四是广大律师在办理刑事案件中尤其是审判前阶段要主动与侦检人员沟通与合作，多联系多交换意见，及时取得侦检人员的理解与支持。
分享：
