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立丰学术 | 王传明、汪群获得“第一届优秀法律文书”刑事类二等奖
发布日期：2017/09/07
湖北省司法厅、湖北省律师协会主持编撰的《楚天法治——湖北省律师行业优秀法律文书汇编》近日出版。我所律师获得佳绩。小编将会陆续推出优秀作品。
本期为第一届优秀法律文书刑事类二等奖获奖作品——《吴某某涉嫌挪用公款罪二审辩护词》。作者为本所高级合伙人汪群律师、合伙人王传明律师。
本期为第一届优秀法律文书刑事类二等奖获奖作品——《吴某某涉嫌挪用公款罪二审辩护词》。作者为本所高级合伙人汪群律师、合伙人王传明律师。
案情简介
被告人某某富在2006年7月至2011年卸任前，其一直担任某某村支书和主任，该村托管到东湖新技术开发区以后，管理比较严格，村里没有自用的资金，但确实存在一些不合理、不能报账的开支，为了解决这个问题，经村委会支委、委员会商同意，决定由会计周某某将土地补偿款套出一部分留作村里的小金库。2011年11月该村某某湾小组的集体补偿款9.2万元以该组村民某某汉的名义进行了公示，上级拨款后，因某某富自己是该组村民，因担心该组擅自使用了剩余款项，自己卸任后无法对小组父老交代，9.2万元款项某某富在任内一直没有支付给某某湾小组，由村委会代为保管。2011年换届后，某某富不再任村支书，他让会计将某某湾小组的补偿款9.2万元转到自己账户，自己代为保管，2011年9月被告人某某富通知某某湾小组组长领取该款，并将该款项转到某某汉卡中，《起诉书》以贪污罪指控其贪污9.2万元。一审以受贿罪判决其有期徒刑6年，其不服上诉。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
湖北立丰律师事务所接受上诉人某某富亲属的委托，并指派我们担任某某富涉嫌贪污罪一案的二审辩护人。接受委托以后，我们仔细研究了本案的案卷材料，进行了必要的调查和走访，多次会见了上诉人某某富并向他核实了有关事实，认真听取了他的陈述和辩解。在刚才的法庭调查过程中，又对有关证据材料进行了质证。
我们认为武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开刑初字第00075号刑事判决书认定事实错误，某某富的行为不符合我国《刑法》第三百八十二条所规定的贪污罪的构成要件，其并没有贪污的故意，认定上诉人贪污9.2万元是错误的。且一审判决所依据的证据材料达不到我国《刑事诉讼法》第一百六十二条所规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准。上诉人某某富的行为并不构成贪污罪，结合庭审中查明的事实，发表如下具体辩护意见：
第一部分： 一审判决书认定上诉人某某富构成贪污罪是错误的。
（一）某家山村委会与某某湾小组之间确实存在9.2万元土地补偿款的事实，该事实并且在某某湾小组进行了公示。
1、某家山村委会与某某湾小组之间存在9.2万元土地补偿款确实是事实。
（1）《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》（见一审控方材料卷）公示资料记载：某某湾小组以村民（某某汉）的名义上报公布的补偿款是92016元，即本案上诉人从村委会中支取的9.2万元费用在转入上诉人之前就进行了公示，双方之间确实存在9.2万元土地补偿款的事实。
（2） 当时的某某湾小队队长谭某某印证存在该事实。
谭某某2011年9月15日15:00-18:00在杨桥湖会所的询问笔录：
问：“你队里有一笔征地补偿的事是怎么回事？”
答：“拆迁时我队里有一笔9.2万元的补偿款，其中包括2万元的基站，1万元的水井，2.2万元的鱼塘，4万元的道路补偿，一共是9.2万元。这笔补偿款2010年年底，村里在我队队部公示栏公示了。”（该次笔录P4）
2、该事实也在某某湾小组进行了公示。
（1）某某湾小组请款之前必须进行公示。
国家征用土地后，首先需丈量土地面积，然后将丈量后的土地面积和补偿款造表在村委会或小组进行公示，若公示后没有异议，由专门人员进行审核确认，再由村委会根据审核确认后的意见向管委会呈报请款报告，管委会通过请款报告后，才通知财务部门拨款、将款项拨付到村里或农户手中。即村委会或小组对土地和补偿款的公示是取得补偿款的前置必经程序（一审判决书的第7页对此事实也进行了客观的记载）。
（2） 公示的材料即前述的《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》，当时某某湾小组的所有村民均看到过，时任某某湾小组组长的谭某某也证实公示了，其在2011年11月21日09：50-10:50调查笔录陈述：
问：“9.2万元这笔钱在村里公示了没有？”
答：“公示过了，2010年下半年在村里公示的，和其他村一起公示的。（该次笔录P2）……。”
（二） 9.2万元的土地补偿款与小金库没有关系，不存在对此进行交接的问题，上诉人仅是挪用了该款项。
1、一审判决书认为村委会换届时没有交接该款项账目，造成村财务出现超支是错误的，该款与小金库没有关系，不需要交接。
（1）该款项不属于小金库收支的项目。
对于小金库资金的性质，当时任会计的周某某在2011年11月15日10:00-11:40调查笔录陈述的非常明确：“某家山村从2005年8月托管到东湖新技术开发区以后，管理比较严格，于是我们村就私设小金库用于处理一些不合理的开支。”那么，对于某某湾小组土地款的支付是公示了的款项，是公开透明的支出，其不属于小金库的支出项目，其与小金库不存在关联性，与村财务（小金库）出现超支没有关系。
（2）该款项是应付给某某湾小组的补偿款，其由上诉人代为保管（挪用），会计周某某记账收支是平衡的（下面详细论述），不需要与下一届村委交接。
2、该9.2万元土地补偿款由上诉人代为保管，后直接归还给某某湾小组。
证明该事实的证据有：
（1）上诉人在2012年1月9日10:00-11:00的讯问笔录记载：
问：“你把10万元的转款经过、原因谈一下？”
答：“2010年10月份，具体时间我记不清了，有一天下午在村办公室（跟）周某某跟我说某某湾队里的10万元钱就划到我账上由我保管，我同意了，于是我就把自己的身份证给周某某……”（该次笔录P4）
问：“当时你把9.2万元钱给某某汉是怎么跟他说的？”
答：“2011年9月份我在村委会把钱给某某汉的时候，跟他说这笔钱是你们队里的钱，现在给你们，你保管好不要乱借给别人，积累多了再分配。我也卸任了，钱也已经交给你们了，其他的事情我也不管了。”（该次笔录P6）
上诉人某某富在2011年11月28日10:05-11:30的讯问笔录也有同样的供述。
（2）本案的立案侦查最初是以挪用资金罪查处的。
这在一审判决书的第五页有明确记载：“2、公安机关出具的抓获、破案经过，证实：2011年9月15日，武汉东湖新技术开发区管委会纪律检查委员会转来有关某家山村村主任涉嫌挪用资金违法犯罪线索……被告人某某富如实交代2010年11月28日利用自己担任某家山村村党支部书记兼村主任的职务便利，以自己要用钱的名义指使村会计周某某转10万元存入其本人名下时间长达9个月。”
（3）在第一审补充侦查期间，会计周某某补充当时的账本，证明支付10万元给上诉人时，会计周某某有账务记载，账也是平的。
周某某2011年9月15日17:10-18:10在杨桥湖会所107房间的询问笔录也记载：
问：“某某富找我（你）拿十万元钱办了什么手续没有？”
答：“当时没有办手续，只是我在小金库的账上记了一笔，2010年底我和某某富对了小金库的帐的，当时对账的时候小金库的帐和钱是平的。……”
（三）上诉人没有贪污的故意和行为。
1、上诉人某某富没有贪污小金库中款项的故意。
上诉人没有贪污9.2万元的故意，理由有：
上诉人某某富从村委会中支取的9.2万元钱的用途，已在《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》中进行了公示，该费用是要通过某某汉的名义支付到某某湾小组的，某某富不可能产生利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取该款项的故意。
以下资料可以证明：
（1）《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》（辩护人举证）公示资料记载：某某湾小组以某某汉的名义上报的补偿款是92016元，即本案某某富从村委会中支取的9.2万元费用。
（2）谭某某2011年9月15日15:00-18:00在杨桥湖会所的询问笔录：
问：“你队里有一笔征地补偿的事是怎么回事？”
答：“拆迁时我队里有一笔9.2万元的补偿款，其中包括2万元的基站，1万元的水井，2.2万元的鱼塘，4万元的道路补偿，一共是9.2万元。这笔补偿款2010年年底，村里在我队队部公示栏公示了。（该次笔录P4）”
非常明显，上诉人某某富没有贪污该款项的故意，其不可能贪污已经公布的款项，如果他起意贪污该款项，就不会事先将要贪污的款项公布出来。
2、上诉人一直没有将该款项及时发放到小组，是怕发放到小组被挥霍掉，小组也没有催要，就一直放下来了，其并没有占有的行为。
根据上诉人多次庭审的供述：其没有发放的原因是自己也是这个组的成员，不想该款项早早发下去被挪用或挥霍掉，到时乡亲怨恨自己落个骂名，另一方面是小组一直没有向他要过该笔款项，他想看看能否积累多点，卸任时一起发放，后来就放下来了。其在2012年1月9日10:00-11:00的讯问笔录也有相关的记载（前面已摘录），其在2011年11月28日10:05-11:30的讯问笔录也有同样的供述。
显然，某某富转到其账上的9.2万元早已进行了公示，且小金库的事情村委会都知道，上诉人某某富不可能有实施侵占的故意。并且，村委会计周某某证实，转款到某某富账上时，小金库是记账了的，其后对账，小金库的帐和钱是平的，上诉人某某富也没有占有、侵吞、骗取的行为。
第二部分 认定上诉人贪污的事实相互矛盾，达不到我国《刑事诉讼法》中“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准。
纵观本案，有下列矛盾点和疑问，一审判决并没有作为焦点问题核实查清：
1、9.2万元土地补偿款是否公示问题，一审判决书记载各方说法不一，一审也回避了该事实。
如果对某某湾小组的9.2万元补偿款事先进行了公示，上诉人就没有贪污该笔款项的动机和理由。对是否公示的问题，周某某、潘某某等人与谭某某和上诉人的说法不一致。一审辩护人提请法庭注意当时村委会的公示资料《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》，但一审法院却回避了该事实。
2、上诉人支付给某某湾的9.2万元关键证人说法矛盾，一审法院没有查实。
一审判决中周某某证实“某某富没有跟我说过那10万元是给某某湾组的土地补偿款，村里是欠某某组的土地补偿款，但是村里和某某组就土地补偿款没有达成一致，具体数额还在协调中，所以对某某组的补偿款还没有公示……按照《某家山村土地补偿到户明细表》2010年只支付了1.6万余元，我印象中剩余的约7.6万元是没有付了（见一审判决P8）。”与某某湾小队队长谭某某的说法相矛盾，其陈述“拆迁时我们队里有一笔9.2万元的补偿款，村里于2010年底在我们队部公示栏公示了，这笔款是2011年9月6日补到队里了，但没有经过正规手续（见一审判决P13）。”可见上诉人所在的村委会在2010年确实有一笔款项没有支付给某某湾小组。但后来某某湾小组没有经过正规的协商核定、审批上报程序而取得9.2万元，两者是否为同一笔款项不得而知，上诉人应该代表村委会支付7.6万元还是9.2万元不清楚。虽然一审法院第二次开庭提出该问题，但公诉方的证据资料无法证明该问题，一审法院没有查清该事实。
综上，一审判决认定上诉人贪污9.2万元事实不清，关键证人的陈述矛盾，不能排除其他的合理怀疑，不符合我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。
第三部分 一审程序存在问题，非法证据没有排除。
1、对上诉人的一次传唤、拘传的时间超过12小时。
根据《传唤通知书》（武公东新传字【2011】第096号）记载：通知上诉人2011年9月15日21时接受询问，上诉人实际传唤的开始时间为2011年9月15日23时，结束时间为2011年9月16日11时. 紧接着第二次讯问，从2011年9月16日11:00-13:30，前后超过12个小时，严重违反我国《刑事诉讼法》第九十二条 连续传唤不得超过12小时的规定。
2、询问证人的地点不合法，相关笔录应作为非法证据排除。
周某某2011年9月15日17:10-18:10、某某汉2011年9月15日11:10-18:10、谭某某2011年9月15日15:00-18:00的调查笔录均在其单位、住处和检察院之外的杨桥湖会所录制询问笔录，严重违反《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十七条 证人询问地点不得另行指定其他地点的规定，相关笔录制作不合法，应作为非法证据排除。
3、一审判决直接采信党内纪检组织的证据材料，严重违法。
司法实践中，早已明确，党内纪检组织的证据材料不属于我国《刑法》所规定的法定形式，不能直接使用，必须经过转换成法定的控方证据，才能质证。《湖北省关于刑事证据若干问题的规定（试行》第三条规定：人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关收集、移送、审查判断证据必须严格依照法定程序进行。第六条规定：人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应当依据法律规定对证据和事实作出判断，不受案外其他因素的影响。 即证据取得的法定程序原则和办案机关的独立判断证据原则。
一审法院直接以党内纪委的意见作为本案定罪的依据，程序严重违法。
审判长、审判员：
作为律师，我们对司法机关惩治犯罪的决心和采取的相关措施表示支持和欢迎，但是打击犯罪必须以尊重事实和法律为前提，特别是必须严格掌握犯罪构成要件，慎重区分罪与非罪、犯罪与错误的界线，坚持罪刑法定的刑罚适用原则，从而真正做到不枉不纵。本案的发生有其特殊性，即我国农村村委会的财务管理中确实存在一些不规范、不合法的行为，一些村干部财务、法制观念淡薄，个人说了算，以自己的行为代表村委会，确实存在一些违法乱纪的行为，上诉人某某富就是这种现象的一个代表。但本案一审判决的查处，也有其特殊的背景，其是在村委会换届的过程中，存在各方矛盾、各种势力不和谐的一个查办对象，受一些人为因素的影响很大，对上诉人作出了不公正的判决。即上诉人某某富虽然在履行职务行为的过程中有一定的错误和工作失误，没有严格按照规定控制资金，但其行为并不构成贪污罪。今天，我们作为某某富的辩护人出庭为其辩护，并不是要为他无根据的开脱罪责，而是为了依法维护上诉人的合法权利，最终实现公正执法与裁判。
以上辩护意见，敬请合议庭予以充分考虑并采纳，谢谢！
被告人某某富在2006年7月至2011年卸任前，其一直担任某某村支书和主任，该村托管到东湖新技术开发区以后，管理比较严格，村里没有自用的资金，但确实存在一些不合理、不能报账的开支，为了解决这个问题，经村委会支委、委员会商同意，决定由会计周某某将土地补偿款套出一部分留作村里的小金库。2011年11月该村某某湾小组的集体补偿款9.2万元以该组村民某某汉的名义进行了公示，上级拨款后，因某某富自己是该组村民，因担心该组擅自使用了剩余款项，自己卸任后无法对小组父老交代，9.2万元款项某某富在任内一直没有支付给某某湾小组，由村委会代为保管。2011年换届后，某某富不再任村支书，他让会计将某某湾小组的补偿款9.2万元转到自己账户，自己代为保管，2011年9月被告人某某富通知某某湾小组组长领取该款，并将该款项转到某某汉卡中，《起诉书》以贪污罪指控其贪污9.2万元。一审以受贿罪判决其有期徒刑6年，其不服上诉。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
湖北立丰律师事务所接受上诉人某某富亲属的委托，并指派我们担任某某富涉嫌贪污罪一案的二审辩护人。接受委托以后，我们仔细研究了本案的案卷材料，进行了必要的调查和走访，多次会见了上诉人某某富并向他核实了有关事实，认真听取了他的陈述和辩解。在刚才的法庭调查过程中，又对有关证据材料进行了质证。
我们认为武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开刑初字第00075号刑事判决书认定事实错误，某某富的行为不符合我国《刑法》第三百八十二条所规定的贪污罪的构成要件，其并没有贪污的故意，认定上诉人贪污9.2万元是错误的。且一审判决所依据的证据材料达不到我国《刑事诉讼法》第一百六十二条所规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准。上诉人某某富的行为并不构成贪污罪，结合庭审中查明的事实，发表如下具体辩护意见：
第一部分： 一审判决书认定上诉人某某富构成贪污罪是错误的。
（一）某家山村委会与某某湾小组之间确实存在9.2万元土地补偿款的事实，该事实并且在某某湾小组进行了公示。
1、某家山村委会与某某湾小组之间存在9.2万元土地补偿款确实是事实。
（1）《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》（见一审控方材料卷）公示资料记载：某某湾小组以村民（某某汉）的名义上报公布的补偿款是92016元，即本案上诉人从村委会中支取的9.2万元费用在转入上诉人之前就进行了公示，双方之间确实存在9.2万元土地补偿款的事实。
（2） 当时的某某湾小队队长谭某某印证存在该事实。
谭某某2011年9月15日15:00-18:00在杨桥湖会所的询问笔录：
问：“你队里有一笔征地补偿的事是怎么回事？”
答：“拆迁时我队里有一笔9.2万元的补偿款，其中包括2万元的基站，1万元的水井，2.2万元的鱼塘，4万元的道路补偿，一共是9.2万元。这笔补偿款2010年年底，村里在我队队部公示栏公示了。”（该次笔录P4）
2、该事实也在某某湾小组进行了公示。
（1）某某湾小组请款之前必须进行公示。
国家征用土地后，首先需丈量土地面积，然后将丈量后的土地面积和补偿款造表在村委会或小组进行公示，若公示后没有异议，由专门人员进行审核确认，再由村委会根据审核确认后的意见向管委会呈报请款报告，管委会通过请款报告后，才通知财务部门拨款、将款项拨付到村里或农户手中。即村委会或小组对土地和补偿款的公示是取得补偿款的前置必经程序（一审判决书的第7页对此事实也进行了客观的记载）。
（2） 公示的材料即前述的《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》，当时某某湾小组的所有村民均看到过，时任某某湾小组组长的谭某某也证实公示了，其在2011年11月21日09：50-10:50调查笔录陈述：
问：“9.2万元这笔钱在村里公示了没有？”
答：“公示过了，2010年下半年在村里公示的，和其他村一起公示的。（该次笔录P2）……。”
（二） 9.2万元的土地补偿款与小金库没有关系，不存在对此进行交接的问题，上诉人仅是挪用了该款项。
1、一审判决书认为村委会换届时没有交接该款项账目，造成村财务出现超支是错误的，该款与小金库没有关系，不需要交接。
（1）该款项不属于小金库收支的项目。
对于小金库资金的性质，当时任会计的周某某在2011年11月15日10:00-11:40调查笔录陈述的非常明确：“某家山村从2005年8月托管到东湖新技术开发区以后，管理比较严格，于是我们村就私设小金库用于处理一些不合理的开支。”那么，对于某某湾小组土地款的支付是公示了的款项，是公开透明的支出，其不属于小金库的支出项目，其与小金库不存在关联性，与村财务（小金库）出现超支没有关系。
（2）该款项是应付给某某湾小组的补偿款，其由上诉人代为保管（挪用），会计周某某记账收支是平衡的（下面详细论述），不需要与下一届村委交接。
2、该9.2万元土地补偿款由上诉人代为保管，后直接归还给某某湾小组。
证明该事实的证据有：
（1）上诉人在2012年1月9日10:00-11:00的讯问笔录记载：
问：“你把10万元的转款经过、原因谈一下？”
答：“2010年10月份，具体时间我记不清了，有一天下午在村办公室（跟）周某某跟我说某某湾队里的10万元钱就划到我账上由我保管，我同意了，于是我就把自己的身份证给周某某……”（该次笔录P4）
问：“当时你把9.2万元钱给某某汉是怎么跟他说的？”
答：“2011年9月份我在村委会把钱给某某汉的时候，跟他说这笔钱是你们队里的钱，现在给你们，你保管好不要乱借给别人，积累多了再分配。我也卸任了，钱也已经交给你们了，其他的事情我也不管了。”（该次笔录P6）
上诉人某某富在2011年11月28日10:05-11:30的讯问笔录也有同样的供述。
（2）本案的立案侦查最初是以挪用资金罪查处的。
这在一审判决书的第五页有明确记载：“2、公安机关出具的抓获、破案经过，证实：2011年9月15日，武汉东湖新技术开发区管委会纪律检查委员会转来有关某家山村村主任涉嫌挪用资金违法犯罪线索……被告人某某富如实交代2010年11月28日利用自己担任某家山村村党支部书记兼村主任的职务便利，以自己要用钱的名义指使村会计周某某转10万元存入其本人名下时间长达9个月。”
（3）在第一审补充侦查期间，会计周某某补充当时的账本，证明支付10万元给上诉人时，会计周某某有账务记载，账也是平的。
周某某2011年9月15日17:10-18:10在杨桥湖会所107房间的询问笔录也记载：
问：“某某富找我（你）拿十万元钱办了什么手续没有？”
答：“当时没有办手续，只是我在小金库的账上记了一笔，2010年底我和某某富对了小金库的帐的，当时对账的时候小金库的帐和钱是平的。……”
（三）上诉人没有贪污的故意和行为。
1、上诉人某某富没有贪污小金库中款项的故意。
上诉人没有贪污9.2万元的故意，理由有：
上诉人某某富从村委会中支取的9.2万元钱的用途，已在《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》中进行了公示，该费用是要通过某某汉的名义支付到某某湾小组的，某某富不可能产生利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取该款项的故意。
以下资料可以证明：
（1）《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》（辩护人举证）公示资料记载：某某湾小组以某某汉的名义上报的补偿款是92016元，即本案某某富从村委会中支取的9.2万元费用。
（2）谭某某2011年9月15日15:00-18:00在杨桥湖会所的询问笔录：
问：“你队里有一笔征地补偿的事是怎么回事？”
答：“拆迁时我队里有一笔9.2万元的补偿款，其中包括2万元的基站，1万元的水井，2.2万元的鱼塘，4万元的道路补偿，一共是9.2万元。这笔补偿款2010年年底，村里在我队队部公示栏公示了。（该次笔录P4）”
非常明显，上诉人某某富没有贪污该款项的故意，其不可能贪污已经公布的款项，如果他起意贪污该款项，就不会事先将要贪污的款项公布出来。
2、上诉人一直没有将该款项及时发放到小组，是怕发放到小组被挥霍掉，小组也没有催要，就一直放下来了，其并没有占有的行为。
根据上诉人多次庭审的供述：其没有发放的原因是自己也是这个组的成员，不想该款项早早发下去被挪用或挥霍掉，到时乡亲怨恨自己落个骂名，另一方面是小组一直没有向他要过该笔款项，他想看看能否积累多点，卸任时一起发放，后来就放下来了。其在2012年1月9日10:00-11:00的讯问笔录也有相关的记载（前面已摘录），其在2011年11月28日10:05-11:30的讯问笔录也有同样的供述。
显然，某某富转到其账上的9.2万元早已进行了公示，且小金库的事情村委会都知道，上诉人某某富不可能有实施侵占的故意。并且，村委会计周某某证实，转款到某某富账上时，小金库是记账了的，其后对账，小金库的帐和钱是平的，上诉人某某富也没有占有、侵吞、骗取的行为。
第二部分 认定上诉人贪污的事实相互矛盾，达不到我国《刑事诉讼法》中“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准。
纵观本案，有下列矛盾点和疑问，一审判决并没有作为焦点问题核实查清：
1、9.2万元土地补偿款是否公示问题，一审判决书记载各方说法不一，一审也回避了该事实。
如果对某某湾小组的9.2万元补偿款事先进行了公示，上诉人就没有贪污该笔款项的动机和理由。对是否公示的问题，周某某、潘某某等人与谭某某和上诉人的说法不一致。一审辩护人提请法庭注意当时村委会的公示资料《东湖高新区某家山村土地补偿到户明细表》，但一审法院却回避了该事实。
2、上诉人支付给某某湾的9.2万元关键证人说法矛盾，一审法院没有查实。
一审判决中周某某证实“某某富没有跟我说过那10万元是给某某湾组的土地补偿款，村里是欠某某组的土地补偿款，但是村里和某某组就土地补偿款没有达成一致，具体数额还在协调中，所以对某某组的补偿款还没有公示……按照《某家山村土地补偿到户明细表》2010年只支付了1.6万余元，我印象中剩余的约7.6万元是没有付了（见一审判决P8）。”与某某湾小队队长谭某某的说法相矛盾，其陈述“拆迁时我们队里有一笔9.2万元的补偿款，村里于2010年底在我们队部公示栏公示了，这笔款是2011年9月6日补到队里了，但没有经过正规手续（见一审判决P13）。”可见上诉人所在的村委会在2010年确实有一笔款项没有支付给某某湾小组。但后来某某湾小组没有经过正规的协商核定、审批上报程序而取得9.2万元，两者是否为同一笔款项不得而知，上诉人应该代表村委会支付7.6万元还是9.2万元不清楚。虽然一审法院第二次开庭提出该问题，但公诉方的证据资料无法证明该问题，一审法院没有查清该事实。
综上，一审判决认定上诉人贪污9.2万元事实不清，关键证人的陈述矛盾，不能排除其他的合理怀疑，不符合我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。
第三部分 一审程序存在问题，非法证据没有排除。
1、对上诉人的一次传唤、拘传的时间超过12小时。
根据《传唤通知书》（武公东新传字【2011】第096号）记载：通知上诉人2011年9月15日21时接受询问，上诉人实际传唤的开始时间为2011年9月15日23时，结束时间为2011年9月16日11时. 紧接着第二次讯问，从2011年9月16日11:00-13:30，前后超过12个小时，严重违反我国《刑事诉讼法》第九十二条 连续传唤不得超过12小时的规定。
2、询问证人的地点不合法，相关笔录应作为非法证据排除。
周某某2011年9月15日17:10-18:10、某某汉2011年9月15日11:10-18:10、谭某某2011年9月15日15:00-18:00的调查笔录均在其单位、住处和检察院之外的杨桥湖会所录制询问笔录，严重违反《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十七条 证人询问地点不得另行指定其他地点的规定，相关笔录制作不合法，应作为非法证据排除。
3、一审判决直接采信党内纪检组织的证据材料，严重违法。
司法实践中，早已明确，党内纪检组织的证据材料不属于我国《刑法》所规定的法定形式，不能直接使用，必须经过转换成法定的控方证据，才能质证。《湖北省关于刑事证据若干问题的规定（试行》第三条规定：人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关收集、移送、审查判断证据必须严格依照法定程序进行。第六条规定：人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应当依据法律规定对证据和事实作出判断，不受案外其他因素的影响。 即证据取得的法定程序原则和办案机关的独立判断证据原则。
一审法院直接以党内纪委的意见作为本案定罪的依据，程序严重违法。
审判长、审判员：
作为律师，我们对司法机关惩治犯罪的决心和采取的相关措施表示支持和欢迎，但是打击犯罪必须以尊重事实和法律为前提，特别是必须严格掌握犯罪构成要件，慎重区分罪与非罪、犯罪与错误的界线，坚持罪刑法定的刑罚适用原则，从而真正做到不枉不纵。本案的发生有其特殊性，即我国农村村委会的财务管理中确实存在一些不规范、不合法的行为，一些村干部财务、法制观念淡薄，个人说了算，以自己的行为代表村委会，确实存在一些违法乱纪的行为，上诉人某某富就是这种现象的一个代表。但本案一审判决的查处，也有其特殊的背景，其是在村委会换届的过程中，存在各方矛盾、各种势力不和谐的一个查办对象，受一些人为因素的影响很大，对上诉人作出了不公正的判决。即上诉人某某富虽然在履行职务行为的过程中有一定的错误和工作失误，没有严格按照规定控制资金，但其行为并不构成贪污罪。今天，我们作为某某富的辩护人出庭为其辩护，并不是要为他无根据的开脱罪责，而是为了依法维护上诉人的合法权利，最终实现公正执法与裁判。
以上辩护意见，敬请合议庭予以充分考虑并采纳，谢谢！
湖北立丰律师事务所
王传明 汪群 律师
二零一二年十一月九日
王传明 汪群 律师
二零一二年十一月九日
点评
一审法院以某某富受贿罪判处其6年有期徒刑，某某富不服上诉。承办律师认为，某家山村委会与某某湾小组之间存在9.2万元土地补偿款确实是事实，该事实曾进行了公示，任何人也不能将该款项据为己有，9.2万元的土地补偿款属于村委会代为保管的款项，被告人仅是挪用了该款项。即一审判决书认为村委会换届时没有交接该款项账目，造成村财务出现超支是错误的，该款与小金库没有关系，不需要交接，该9.2万元土地补偿款由被告人代为保管，后直接归还给某某湾小组。被告人没有贪污的犯罪故意和占有该款项的行为，认定上诉人贪污定性错误。另一方面，一审判决认定“贪污罪”的证据，达不到我国《刑事诉讼法》中“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，不具唯一性，非法证据没有排除。本案应当以挪用公款罪定罪处罚，一审判决结果畸重，应当改判。后经过二审的审理，改判被告人构成挪用公款罪，判处其有期徒刑2年3个月。
该案成功之处在于：承办律师勤勉尽责，工作思路清晰缜密，观点正确，论述全面，逻辑严密，引用法律完整、准确，案件有难度，辩护意见最终得到终审法院的完全采纳，较好地维护了上诉人的合法权益。最后达到了审判效果与社会效果的统一。
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