立丰创立于1995年，是一家经湖北省司法厅批准成立的综合性合伙制律师事务所
立丰学术 | 陈亮获得“第一届优秀法律文书”刑事类二等奖
发布日期：2017/09/07
湖北省司法厅、湖北省律师协会主持编撰的《楚天法治——湖北省律师行业优秀法律文书汇编》近日出版。我所律师获得佳绩。小编将会陆续推出优秀作品。
本期为第一届优秀法律文书刑事类二等奖获奖作品——《杨某犯伪造国家机关证件、印章罪；骗取贷款罪；非法吸收公众存款罪；虚假广告罪一案的辩护词》。作者为本所高级合伙人陈亮律师。
本期为第一届优秀法律文书刑事类二等奖获奖作品——《杨某犯伪造国家机关证件、印章罪；骗取贷款罪；非法吸收公众存款罪；虚假广告罪一案的辩护词》。作者为本所高级合伙人陈亮律师。
● 湖北立丰律师事务所高级合伙人、刑事业务部主任
● 湖北省法学会诉讼法学研究会常务理事兼副秘书长
● 湖北省法学会律师法学研究会常务理事兼副秘书长
● 湖北省律协刑事法律专业委员会秘书长
● 湖北省人民政府驻上海（江苏、浙江）办事处法律顾问组律师
● 湖北省警察协会（湖北省公安厅）维护民警执法权益律师顾问团律师
● 2006年湖北省首届律师电视辩论大赛最佳风采奖获得者
● 2008年湖北省首届公诉人与律师论辩赛一等奖获得者
案情简介
被告人原为某房产公司开发老总。其在开发一房地产项目过程中，因资金紧张对其开发项目中的一个单元，在未办理有关规划手续的情况下，采取边建边批的方法开发建设。由于没有申报规划手续，被告人便制作了虚假的审批手续，骗领了房屋预售许可证。在建设过程中被告人还存在借款、对该单元房屋进行广告宣传等行为。
后经公安局侦查，并由检查机关提起公诉。检查机关认为被告人行为已构成伪造国家机关证件、印章罪、骗取货款罪、非法吸收公众存款罪、虚假广告罪一案。该案经区级、中级法院两次审理，均认为被告人构成上述四罪，判处其有期徒刑十四年。
但被告人始终认为其无罪，不服法院判决。后在第二次提起申诉时，委托陈亮律师为其辩护。
辩护词
审判长、审判员：
湖北立丰律师事务所接受杨某的委托，指派我作为其伪造国家机关证件、印章罪；骗取贷款罪；非法吸收公众存款罪；虚假广告罪一案的辩护人。我们现就本案发表如下辩护意见：
辩护人对公诉人关于被告人杨某犯伪造国家机关证件、印章罪的指控不持异议，但认为应予从轻处罚；同时，辩护人认为被告人杨某不构成其余三罪，具体理由如下：
一、关于伪造国家机关证件、印章罪
辩护人认为，杨某伪造国家机关证件、印章行为，主观恶性较小、社会危害后果较轻，其行为、后果和犯罪目的都与通常意义上的伪造证件类犯罪有着本质的区别，应予从轻处罚。
1、“B”栋楼证件虽属伪造，但该楼却真实存在，伪造行为危害后果较小。
杨某伪造的目的是为销售房屋，其销售的某楼盘“B”座楼是真实存在的，并且现在已经进入交房阶段，并未造成购房者重大损失。
2、杨某伪造行为主观恶性较小。
杨某并非不愿依法申领真实证件，也无通过伪造而行诈骗之主观动机，其主观恶性有别于其他伪造类犯罪。事实上，杨某的本意是先以假手续办理真实预售许可证，以早日销售“B”座楼，回收资金以供周转，然后再行补办相关手续。
而且，杨某也的确为办理真实的批准手续努力过。杨某从2007年4月起即开始办理“B”座楼相关审批手续，但因“A座楼后山垮方治理情况无政府批文”这一简单原因，竟始终未能办理。
虽然，杨某伪造行为触犯我国刑法，但其主观意图并非假以伪造而行诈骗，其动机明显有别于通常所说的伪造类犯罪。发生本案有其主观原因，但也与行政机关效率低下等客观原因不无关系。因此在对其处罚时也应与普通意义上的伪造证件、印章行为有所区别。
基于上述理由，杨某虽犯本罪，但其主观恶性较小，造成损害后果较轻，请求法院对其从轻处罚。
二、杨某不构成非法吸收公众存款罪
辩护人认为，借款对象是否特定，借款用途是否用于资本运作，是民间借贷与非法吸收存款的本质区别。公诉人观点，将使普通借款行为与吸收存款行为没有区别，与法不符、于理不合。
1、杨某借款对象特定，不属社会公众。
本案借款人、均为特定对象，在借款之前即与杨某为朋友关系或有业务往来，不属社会公众。例如：借款人张某某陈述“认识杨某，我们认识有七、八年了”。借款人许某某陈述“我现在在给甲公司开发的某楼盘搞建筑”、“我是三年前认识杨某……从这之后我与杨某来往就多了”。借款人王某某陈述“2006年底经朋友介绍认识杨某的……”。借款人钱某某陈述“我是去年6月份认识他的”。
从辩护人当庭提交的几位借款人出具的证明看，张某某等四人也证实其与杨某均为多年朋友关系，更进一步证明了杨某的借款对象并非不特定的社会公众。
2、杨某筹款行为应属借款而非吸收存款
所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。而银行或者金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营，这正是吸收存款与民间借贷的本质区别。
这显然不是杨某借款的目的，其并未实施这样的行为。
杨某借款原因为缺乏工程建设资金，借款目的是为完成工程建设，所借全部款项无一不用于“某楼盘”工程项目建设之上。例如许某某借款，双方在借款合同中约定“罗某某作担保……同意监控资金的使用于某楼盘项目建设，每笔资金必须经过本人签字认可使用，保证在甲公司建行资金到位后及时归还借款”。
此外，杨某借款手续也反映出其与吸收存款行为的明显区别。杨某与多位借款人之间，签订了书面借款合同，约定明确借款数额、具体还款时间、违约责任，甚至包括进行公证。例如上述许某某的450万元借款，不仅与甲公司签订了书面借款合同，还在A市公证处办理了公证。
以上事实表明，杨某借款目的、借款用途全部以完成项目建设为中心，所借款项并未用于贷币经营、更未以借款获利。其行为不具有本罪客观方面的特点，不应认定为变相吸收存款行为，应为合法民间借贷行为。
3、杨某行为并未侵害本罪客体
本罪属于我国刑法破坏金融管理秩序罪，立法目的是为保护金融管理秩序。因此我国刑法禁止非法吸收公众存款，但并未禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，进行资本和货币经营。
根据我国合同法，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护；1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。
杨某及甲公司存在真实工程项目，存在实际资金周转困难。杨某借款目的是为筹集工程建设资金，并不具有吸收资金而后进行货币经营等金融业务的意图。其行为并未扰乱我国金融秩序，其性质只应属于普通民间借贷。
公诉人仅因杨某借款对象较多、承诺有利息，即认定为变相吸收公众存款的犯罪行为。以此逻辑，民间借贷与非法吸收存款将没有区别，广大企业的发展将因此受到巨大影响。
4、关于本案事实方面的几点问题
（1）关于公证书的认定
本案债权人许某某，其借款时与甲公司办理了公证。该公正应为该笔款项为借款而非存款之有力证据。
公证文书本身就是对双方系借款而非存款的真实意图之权威证明。公证书中载明“甲公司向徐某某借款450万元，以土地使用权作担保，双方意思表示真实，符合民法通则规定……”，根据《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律实施和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。
因此，该公证文书在本案中，应具较高证明力。其足以证明，许某某与甲公司的真实意图为借款而非存款。
（2）关于借款无法偿还的认定
公诉人关于借款无法偿还的指控没有任何事实依据。目前“B”座楼各项手续已经补办，房屋已经完工并已开始交房。甲公司也为破产，而在正常经营其房产开发、销售业务。杨某所借款项，也在逐步偿还。同时，也没有任何一笔借款出现诉讼或执行无法清收的情况。因此，无法得出借款无法偿还的结论。
基于上述理由，辩护人认为：杨某借款对象特定，借款行为不属于变相吸收公众存款，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不应认定为犯罪行为。
三、杨某不构成虚假广告罪
1、某楼盘售楼广告不属于虚假
商品房销售有其特殊性，房产商在项目开发建设过程中，对尚未完工、甚至仅为远期计划的项目，进行图片、沙盘展示的做法比比皆是，并不违法。
而杨某所作广告宣传，是对整个楼盘进行介绍，除楼盘图片中有A、B两栋楼房外，对B栋再无更多说明。其宣传单右上角更进一步注明“本宣传单资料为要约邀请，具体以政府批准的规划方案及商品房买卖合同约定为准”。
这样一个在宣传过程中，对本宣传资料为要约邀请，仅起参考作用的性质作了明确提示的广告，显与虚假广告大相径庭。
若将这样一份尽到提醒义务的要约邀请，定义为虚假广告，实属认定事实错误。如此认定，所有房产广告将再无真实可言。
另外，从目前情况看，B座楼已取得土地使用权、土地规划许可证，并已始交房。因此，其销售广告不属虚假。
2、房产广告与损害后果间没有必然因果关系
众多购房者并非因广告而购房，公诉机关提供的众多购房者的陈述极好的证明了这一点。
购房者陈小姐陈述（2008.3.4）“看广告后去售楼部咨询，里面有很多购房客户，售楼小姐带到实地看，后来又去过多次，对B座楼97平米房型感到满意，当时B座楼已盖到18层，A座剩下的都是大户型了，所以决定买B座”；购房者李女士陈述“去售楼部看，又被领到15楼看过两次”；购房者谢女士陈述（08.3.3）“觉得楼盘位置不错，看到售楼部有预售许可证，而且买房人也不少，又到B座楼实地察看了一下，觉得B座楼一房不错，A座都买完了，就挑了B座。”其余大体相似，不再一一列举。
动辄数十万元的购房款，对本案的全部购房者来说，绝非儿戏。没有消费者会仅凭广告，而不加任何实地察看和了解，便掏出毕生积蓄购买房产。
详加统计各购房户的购房原因，不难发现。“五证齐全、A市房管所网站上有预售许可证、看到楼房一天天在长高、实地看了在建的房间等”实实在在的原因，才是最终导致他们购房的真实驱动力。甚至还有多位，是路过或逛街进的售楼部，广告宣传单根本就没看到过。
因此，辩护人认为，导致消费者购房的并不是广告宣传，这样一个在整个小区效果图中附带有一座“B”座楼的图片，不可能导致消费者购房，它没有如此大的吸引力。 导致消费者购房的，应当也只能是甲公司不诚实的销售行为，是甲公司伪造证件再行销售的行为。广告与购房间并没有刑法上的因果关系，公诉机关认为广告造成严重后果没有事实依据。
3、杨某广告行为不构成情节严重
虚假广告行为需达到情节严重方才构成犯罪。
根据A市建设委员会十建字[2007]206号文件的内容，“B”座楼截至案发时止，已修建至18层。也就是说，甲公司开工建设的某楼盘“B”座楼，虽无相关批准手续，但该楼却是真实存在的，该楼行政批准手续的缺乏不能否认其作为财产的价值属性，该楼房屋是可以通过事后补办各项行政手续而最终交到各购房者手中的。
案后，相关部门已经补办了全部批准手续，“B”座楼已经完工，即将交房，那么，原审法院认定情节严重其依据究竟在哪里？根据刑法学界对本罪情节严重的表述（参见张明楷主编、法律出版社出版的高等学校法学教材《刑法学》）：“根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：违法所得数额在10万元以上的；给消费者造成的直接经济损失在50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残或者其他严重后果的。”在公诉人提交的证据中，辩护人看不到本案存在符合以上任何一项情形的损害后果，何谈情节严重。
4、即使广告行为构成犯罪，但也应为伪造国家机关证件、印章罪所吸收，不应再单独定罪
根据刑法学界对吸收犯的定义（参见张明楷主编、法律出版社出版的高等学校法学教材《刑法学》）：“吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有以下特征：
1、具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；
2、数行为必须触犯不同罪名；
3.数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。”
假定本案中，杨某广告行为构成犯罪，其与伪造国家机关证件、印章的行为，具有两个独立的犯罪构成，触犯两个不同罪名。那么两罪间也应属于吸收与被吸收的关系。
首先，根据原审法院认定事实，甲公司及杨某伪造行为的直接目的，在于取得商品房预售许可证，根本目的在于销售。
另一方面，上述被伪造的相关证件也是广告经营者需作审核的内容，如果没有伪造证件则无法对“B”座楼进行广告宣传。如武汉某房地产咨询有限公司A分公司部门经理杨某某证言：“我们要开发商提供土地证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、预售许可证”。A某广告经营中心业务员李某某证言：“我到某楼盘售楼部看到了有关楼盘的宣传单，还看到售楼部墙面上张贴的房屋预售许可证、施工许可证等几个证的复印件，见到这些之后我觉得可以给他们做广告”。
可见，欲对“B”座楼实行销售和宣传，伪造证件是杨某必须采用的方法或手段，否则无法对“B”座楼进行广告、销售，也无法实现销售目的。通过上述事实可以认定杨某的伪造行为是虚假广告行为的前提，是虚假广告行为的所经阶段，没有这一前行为就无法实施之后的广告行为。
其次，伪造行为本身不是杨某的目的，销售获利才是其“终极目标”，在销售商品房过程中当然会出现广告行为。由于为行销售所取得的证件均为伪造和骗取，这便注定其后的商品房售楼广告必属虚假。
换言之，广告“虚假”正是因为相关批准文件“虚假”。如果相关批准文件“真实”，则广告即为“真实”。因此，虚假广告应为伪造这一前行为的自然延续，是附随伪造行为产生的当然结果。
因此，辩护人认为：即便认定杨某广告行为构成犯罪，也应当择一重罪以吸收轻罪。
四、杨某不构成骗取贷款罪
辩护人认为，本罪属结果犯，是否给金融机构造成重大损失，是构成本罪的必要条件。而杨某均以真实房产向贷款银行提供抵押，并未造成银行损失，不应构成犯罪。
1、贷款未造成银行损失
本案中部分购房合同虽属虚假，但甲公司均以真实的房屋与贷款银行办理了抵押手续，并且所有的抵押财产均真实存在、所有抵押手续均合法有效。因此，贷款银行资金具有法律保障，甲公司未给银行造成任何损失，甚至包括贷款银行本身自始至终也不认为其是受害人、贷款属骗取。
同时，即使根据当时的审计报告，也不能得出甲公司已资不抵债的结论。甲公司案发后资产总额8488.48万元，净资产146.74万元。公司运营状况并非资不抵债。时至今日，甲公司已取得土地使用权，A、B两座楼均已建成，并已开始交房，其公司经营状况正常，更能保证对贷款的偿还。
基于上述理由，辩护人认为只能认定被告人的行为违规、违法、但不属于犯罪，且未造成贷款银行重大损失，因此不构成骗取银行贷款罪。
五杨某不构成累犯
原审法院认定申诉人杨某构成累犯。但，如前所述，杨某并不构成非法吸收公众存款罪，因此其当然就不属于我国刑法所规定的累犯情节，不属累犯，不应对其加重处罚。
综上所述，辩护人认为，杨某伪造国家机关证件、印章行为，损害后果轻，主观恶性小，应予从轻处罚。同时，杨某在整个工程开发建设过程中，存在许多违规、违法行为，但我们不能将其等同于犯罪行为，请求合议庭客观认定，判决被告人杨某不构成其余三罪。
以上辩护意见，请合议庭考虑并采纳，谢谢！
● 湖北省法学会诉讼法学研究会常务理事兼副秘书长
● 湖北省法学会律师法学研究会常务理事兼副秘书长
● 湖北省律协刑事法律专业委员会秘书长
● 湖北省人民政府驻上海（江苏、浙江）办事处法律顾问组律师
● 湖北省警察协会（湖北省公安厅）维护民警执法权益律师顾问团律师
● 2006年湖北省首届律师电视辩论大赛最佳风采奖获得者
● 2008年湖北省首届公诉人与律师论辩赛一等奖获得者
案情简介
被告人原为某房产公司开发老总。其在开发一房地产项目过程中，因资金紧张对其开发项目中的一个单元，在未办理有关规划手续的情况下，采取边建边批的方法开发建设。由于没有申报规划手续，被告人便制作了虚假的审批手续，骗领了房屋预售许可证。在建设过程中被告人还存在借款、对该单元房屋进行广告宣传等行为。
后经公安局侦查，并由检查机关提起公诉。检查机关认为被告人行为已构成伪造国家机关证件、印章罪、骗取货款罪、非法吸收公众存款罪、虚假广告罪一案。该案经区级、中级法院两次审理，均认为被告人构成上述四罪，判处其有期徒刑十四年。
但被告人始终认为其无罪，不服法院判决。后在第二次提起申诉时，委托陈亮律师为其辩护。
辩护词
审判长、审判员：
湖北立丰律师事务所接受杨某的委托，指派我作为其伪造国家机关证件、印章罪；骗取贷款罪；非法吸收公众存款罪；虚假广告罪一案的辩护人。我们现就本案发表如下辩护意见：
辩护人对公诉人关于被告人杨某犯伪造国家机关证件、印章罪的指控不持异议，但认为应予从轻处罚；同时，辩护人认为被告人杨某不构成其余三罪，具体理由如下：
一、关于伪造国家机关证件、印章罪
辩护人认为，杨某伪造国家机关证件、印章行为，主观恶性较小、社会危害后果较轻，其行为、后果和犯罪目的都与通常意义上的伪造证件类犯罪有着本质的区别，应予从轻处罚。
1、“B”栋楼证件虽属伪造，但该楼却真实存在，伪造行为危害后果较小。
杨某伪造的目的是为销售房屋，其销售的某楼盘“B”座楼是真实存在的，并且现在已经进入交房阶段，并未造成购房者重大损失。
2、杨某伪造行为主观恶性较小。
杨某并非不愿依法申领真实证件，也无通过伪造而行诈骗之主观动机，其主观恶性有别于其他伪造类犯罪。事实上，杨某的本意是先以假手续办理真实预售许可证，以早日销售“B”座楼，回收资金以供周转，然后再行补办相关手续。
而且，杨某也的确为办理真实的批准手续努力过。杨某从2007年4月起即开始办理“B”座楼相关审批手续，但因“A座楼后山垮方治理情况无政府批文”这一简单原因，竟始终未能办理。
虽然，杨某伪造行为触犯我国刑法，但其主观意图并非假以伪造而行诈骗，其动机明显有别于通常所说的伪造类犯罪。发生本案有其主观原因，但也与行政机关效率低下等客观原因不无关系。因此在对其处罚时也应与普通意义上的伪造证件、印章行为有所区别。
基于上述理由，杨某虽犯本罪，但其主观恶性较小，造成损害后果较轻，请求法院对其从轻处罚。
二、杨某不构成非法吸收公众存款罪
辩护人认为，借款对象是否特定，借款用途是否用于资本运作，是民间借贷与非法吸收存款的本质区别。公诉人观点，将使普通借款行为与吸收存款行为没有区别，与法不符、于理不合。
1、杨某借款对象特定，不属社会公众。
本案借款人、均为特定对象，在借款之前即与杨某为朋友关系或有业务往来，不属社会公众。例如：借款人张某某陈述“认识杨某，我们认识有七、八年了”。借款人许某某陈述“我现在在给甲公司开发的某楼盘搞建筑”、“我是三年前认识杨某……从这之后我与杨某来往就多了”。借款人王某某陈述“2006年底经朋友介绍认识杨某的……”。借款人钱某某陈述“我是去年6月份认识他的”。
从辩护人当庭提交的几位借款人出具的证明看，张某某等四人也证实其与杨某均为多年朋友关系，更进一步证明了杨某的借款对象并非不特定的社会公众。
2、杨某筹款行为应属借款而非吸收存款
所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。而银行或者金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营，这正是吸收存款与民间借贷的本质区别。
这显然不是杨某借款的目的，其并未实施这样的行为。
杨某借款原因为缺乏工程建设资金，借款目的是为完成工程建设，所借全部款项无一不用于“某楼盘”工程项目建设之上。例如许某某借款，双方在借款合同中约定“罗某某作担保……同意监控资金的使用于某楼盘项目建设，每笔资金必须经过本人签字认可使用，保证在甲公司建行资金到位后及时归还借款”。
此外，杨某借款手续也反映出其与吸收存款行为的明显区别。杨某与多位借款人之间，签订了书面借款合同，约定明确借款数额、具体还款时间、违约责任，甚至包括进行公证。例如上述许某某的450万元借款，不仅与甲公司签订了书面借款合同，还在A市公证处办理了公证。
以上事实表明，杨某借款目的、借款用途全部以完成项目建设为中心，所借款项并未用于贷币经营、更未以借款获利。其行为不具有本罪客观方面的特点，不应认定为变相吸收存款行为，应为合法民间借贷行为。
3、杨某行为并未侵害本罪客体
本罪属于我国刑法破坏金融管理秩序罪，立法目的是为保护金融管理秩序。因此我国刑法禁止非法吸收公众存款，但并未禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，进行资本和货币经营。
根据我国合同法，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护；1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。
杨某及甲公司存在真实工程项目，存在实际资金周转困难。杨某借款目的是为筹集工程建设资金，并不具有吸收资金而后进行货币经营等金融业务的意图。其行为并未扰乱我国金融秩序，其性质只应属于普通民间借贷。
公诉人仅因杨某借款对象较多、承诺有利息，即认定为变相吸收公众存款的犯罪行为。以此逻辑，民间借贷与非法吸收存款将没有区别，广大企业的发展将因此受到巨大影响。
4、关于本案事实方面的几点问题
（1）关于公证书的认定
本案债权人许某某，其借款时与甲公司办理了公证。该公正应为该笔款项为借款而非存款之有力证据。
公证文书本身就是对双方系借款而非存款的真实意图之权威证明。公证书中载明“甲公司向徐某某借款450万元，以土地使用权作担保，双方意思表示真实，符合民法通则规定……”，根据《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律实施和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。
因此，该公证文书在本案中，应具较高证明力。其足以证明，许某某与甲公司的真实意图为借款而非存款。
（2）关于借款无法偿还的认定
公诉人关于借款无法偿还的指控没有任何事实依据。目前“B”座楼各项手续已经补办，房屋已经完工并已开始交房。甲公司也为破产，而在正常经营其房产开发、销售业务。杨某所借款项，也在逐步偿还。同时，也没有任何一笔借款出现诉讼或执行无法清收的情况。因此，无法得出借款无法偿还的结论。
基于上述理由，辩护人认为：杨某借款对象特定，借款行为不属于变相吸收公众存款，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不应认定为犯罪行为。
三、杨某不构成虚假广告罪
1、某楼盘售楼广告不属于虚假
商品房销售有其特殊性，房产商在项目开发建设过程中，对尚未完工、甚至仅为远期计划的项目，进行图片、沙盘展示的做法比比皆是，并不违法。
而杨某所作广告宣传，是对整个楼盘进行介绍，除楼盘图片中有A、B两栋楼房外，对B栋再无更多说明。其宣传单右上角更进一步注明“本宣传单资料为要约邀请，具体以政府批准的规划方案及商品房买卖合同约定为准”。
这样一个在宣传过程中，对本宣传资料为要约邀请，仅起参考作用的性质作了明确提示的广告，显与虚假广告大相径庭。
若将这样一份尽到提醒义务的要约邀请，定义为虚假广告，实属认定事实错误。如此认定，所有房产广告将再无真实可言。
另外，从目前情况看，B座楼已取得土地使用权、土地规划许可证，并已始交房。因此，其销售广告不属虚假。
2、房产广告与损害后果间没有必然因果关系
众多购房者并非因广告而购房，公诉机关提供的众多购房者的陈述极好的证明了这一点。
购房者陈小姐陈述（2008.3.4）“看广告后去售楼部咨询，里面有很多购房客户，售楼小姐带到实地看，后来又去过多次，对B座楼97平米房型感到满意，当时B座楼已盖到18层，A座剩下的都是大户型了，所以决定买B座”；购房者李女士陈述“去售楼部看，又被领到15楼看过两次”；购房者谢女士陈述（08.3.3）“觉得楼盘位置不错，看到售楼部有预售许可证，而且买房人也不少，又到B座楼实地察看了一下，觉得B座楼一房不错，A座都买完了，就挑了B座。”其余大体相似，不再一一列举。
动辄数十万元的购房款，对本案的全部购房者来说，绝非儿戏。没有消费者会仅凭广告，而不加任何实地察看和了解，便掏出毕生积蓄购买房产。
详加统计各购房户的购房原因，不难发现。“五证齐全、A市房管所网站上有预售许可证、看到楼房一天天在长高、实地看了在建的房间等”实实在在的原因，才是最终导致他们购房的真实驱动力。甚至还有多位，是路过或逛街进的售楼部，广告宣传单根本就没看到过。
因此，辩护人认为，导致消费者购房的并不是广告宣传，这样一个在整个小区效果图中附带有一座“B”座楼的图片，不可能导致消费者购房，它没有如此大的吸引力。 导致消费者购房的，应当也只能是甲公司不诚实的销售行为，是甲公司伪造证件再行销售的行为。广告与购房间并没有刑法上的因果关系，公诉机关认为广告造成严重后果没有事实依据。
3、杨某广告行为不构成情节严重
虚假广告行为需达到情节严重方才构成犯罪。
根据A市建设委员会十建字[2007]206号文件的内容，“B”座楼截至案发时止，已修建至18层。也就是说，甲公司开工建设的某楼盘“B”座楼，虽无相关批准手续，但该楼却是真实存在的，该楼行政批准手续的缺乏不能否认其作为财产的价值属性，该楼房屋是可以通过事后补办各项行政手续而最终交到各购房者手中的。
案后，相关部门已经补办了全部批准手续，“B”座楼已经完工，即将交房，那么，原审法院认定情节严重其依据究竟在哪里？根据刑法学界对本罪情节严重的表述（参见张明楷主编、法律出版社出版的高等学校法学教材《刑法学》）：“根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：违法所得数额在10万元以上的；给消费者造成的直接经济损失在50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残或者其他严重后果的。”在公诉人提交的证据中，辩护人看不到本案存在符合以上任何一项情形的损害后果，何谈情节严重。
4、即使广告行为构成犯罪，但也应为伪造国家机关证件、印章罪所吸收，不应再单独定罪
根据刑法学界对吸收犯的定义（参见张明楷主编、法律出版社出版的高等学校法学教材《刑法学》）：“吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有以下特征：
1、具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；
2、数行为必须触犯不同罪名；
3.数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。”
假定本案中，杨某广告行为构成犯罪，其与伪造国家机关证件、印章的行为，具有两个独立的犯罪构成，触犯两个不同罪名。那么两罪间也应属于吸收与被吸收的关系。
首先，根据原审法院认定事实，甲公司及杨某伪造行为的直接目的，在于取得商品房预售许可证，根本目的在于销售。
另一方面，上述被伪造的相关证件也是广告经营者需作审核的内容，如果没有伪造证件则无法对“B”座楼进行广告宣传。如武汉某房地产咨询有限公司A分公司部门经理杨某某证言：“我们要开发商提供土地证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、预售许可证”。A某广告经营中心业务员李某某证言：“我到某楼盘售楼部看到了有关楼盘的宣传单，还看到售楼部墙面上张贴的房屋预售许可证、施工许可证等几个证的复印件，见到这些之后我觉得可以给他们做广告”。
可见，欲对“B”座楼实行销售和宣传，伪造证件是杨某必须采用的方法或手段，否则无法对“B”座楼进行广告、销售，也无法实现销售目的。通过上述事实可以认定杨某的伪造行为是虚假广告行为的前提，是虚假广告行为的所经阶段，没有这一前行为就无法实施之后的广告行为。
其次，伪造行为本身不是杨某的目的，销售获利才是其“终极目标”，在销售商品房过程中当然会出现广告行为。由于为行销售所取得的证件均为伪造和骗取，这便注定其后的商品房售楼广告必属虚假。
换言之，广告“虚假”正是因为相关批准文件“虚假”。如果相关批准文件“真实”，则广告即为“真实”。因此，虚假广告应为伪造这一前行为的自然延续，是附随伪造行为产生的当然结果。
因此，辩护人认为：即便认定杨某广告行为构成犯罪，也应当择一重罪以吸收轻罪。
四、杨某不构成骗取贷款罪
辩护人认为，本罪属结果犯，是否给金融机构造成重大损失，是构成本罪的必要条件。而杨某均以真实房产向贷款银行提供抵押，并未造成银行损失，不应构成犯罪。
1、贷款未造成银行损失
本案中部分购房合同虽属虚假，但甲公司均以真实的房屋与贷款银行办理了抵押手续，并且所有的抵押财产均真实存在、所有抵押手续均合法有效。因此，贷款银行资金具有法律保障，甲公司未给银行造成任何损失，甚至包括贷款银行本身自始至终也不认为其是受害人、贷款属骗取。
同时，即使根据当时的审计报告，也不能得出甲公司已资不抵债的结论。甲公司案发后资产总额8488.48万元，净资产146.74万元。公司运营状况并非资不抵债。时至今日，甲公司已取得土地使用权，A、B两座楼均已建成，并已开始交房，其公司经营状况正常，更能保证对贷款的偿还。
基于上述理由，辩护人认为只能认定被告人的行为违规、违法、但不属于犯罪，且未造成贷款银行重大损失，因此不构成骗取银行贷款罪。
五杨某不构成累犯
原审法院认定申诉人杨某构成累犯。但，如前所述，杨某并不构成非法吸收公众存款罪，因此其当然就不属于我国刑法所规定的累犯情节，不属累犯，不应对其加重处罚。
综上所述，辩护人认为，杨某伪造国家机关证件、印章行为，损害后果轻，主观恶性小，应予从轻处罚。同时，杨某在整个工程开发建设过程中，存在许多违规、违法行为，但我们不能将其等同于犯罪行为，请求合议庭客观认定，判决被告人杨某不构成其余三罪。
以上辩护意见，请合议庭考虑并采纳，谢谢！
湖北立丰律师事务所
陈亮律师
二零一零年三月三十号
陈亮律师
二零一零年三月三十号
点评
该案在A市当地影响较大，涉及大量购房户，同时也涉及被告人公司的正常经营。该案经过二审仍被维持一审判决，给被告人公司、购房户带来极大影响。
接受委托后，我们仔细研究了全部案卷材料，认为：被告人不构成非法吸收公众存款罪。我国刑法禁止非法吸收公众存款，但并非禁止公司公司企业吸收资金，而是禁止未经批准从事金融业务，进行资本和货币经营。被告人借款对象特定，未向社会公众吸收存款，应为合法民间借贷。
被告人不构成虚假广告罪。被告人所作广告宣传均已做明确提示，宣传单右上角注明“本宣传单资料为要约邀请，具体以政府批准的规划方案及商品房买卖合同约定为准”，不具有虚假性质。且被告人广告行为也未达到刑法所要求的情节严重的标准。
被告人不构成骗取贷款罪。本人贷款均有真实房产向贷款银行提供抵押，并未造成银行损失， 不符合我国刑法规定的客观要件。
通过我们一系列得不懈努力，最终本案得到了各级政法部门的高度重视，省高级法院将本案指定由A市中级法院再审。该法院对本案进行了开庭审理，认真听取了控辩双方的意见，并对本案多次进行了研究和论证，最终采纳了我们的辩护意见。被告人由四罪改为一罪，刑期由十四年改为三年。案件取得了非常好的辩护效果。
接受委托后，我们仔细研究了全部案卷材料，认为：被告人不构成非法吸收公众存款罪。我国刑法禁止非法吸收公众存款，但并非禁止公司公司企业吸收资金，而是禁止未经批准从事金融业务，进行资本和货币经营。被告人借款对象特定，未向社会公众吸收存款，应为合法民间借贷。
被告人不构成虚假广告罪。被告人所作广告宣传均已做明确提示，宣传单右上角注明“本宣传单资料为要约邀请，具体以政府批准的规划方案及商品房买卖合同约定为准”，不具有虚假性质。且被告人广告行为也未达到刑法所要求的情节严重的标准。
被告人不构成骗取贷款罪。本人贷款均有真实房产向贷款银行提供抵押，并未造成银行损失， 不符合我国刑法规定的客观要件。
通过我们一系列得不懈努力，最终本案得到了各级政法部门的高度重视，省高级法院将本案指定由A市中级法院再审。该法院对本案进行了开庭审理，认真听取了控辩双方的意见，并对本案多次进行了研究和论证，最终采纳了我们的辩护意见。被告人由四罪改为一罪，刑期由十四年改为三年。案件取得了非常好的辩护效果。
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