违法发包、转包、分包和借用资质的承包合同都无效吗？转包人、分包人、出借资质的企业收取的管理费受法律保护吗？固定总价合同能否申请造价司法鉴定？未竣工验收的工程承包人享有工程价款优先受偿权吗？

立丰所近日举办的“建设工程承包合同纠纷疑难问题研讨会”为您一一揭晓答案。

 

 

2018年12月29日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。2019年1月19日，湖北立丰律师事务所举行学习《司法解释（二）》的专题报告会，立丰所高级合伙人张用江律师作了《司法解释（二）逐条解读》的报告。为了深度学习理解前后两个司法解释的内涵和精神，破解建设工程领域的疑难问题，立丰所于2019年7月5日举办了本次由立丰所建设工程房地产专业律师、建筑房地产企业法务、项目经理、工程技术人员等共同参加的专题研讨会。本次研讨会由湖北省律师协会副会长、中共湖北立丰律师事务所总支书记、立丰所高级合伙人、立丰所民商事研究中心理事长张用江律师主持。

 

本次研讨会讨论了一下疑难问题：

一、立丰所高级合伙人、建设工程房地产业务部部长、立丰所民商事研究中心主任占传德律师做了主题分享《建设工程中“三包一挂”的认定和区别》。

 

 

二、立丰所高级合伙人、金融与资本市场业务部部长、立丰所民商法律研究中心理事袁荆江律师做了主题分享《转包与违法分包情形工程款结算问题》。

 

 

三、立丰所高级合伙人、公司金融税务部部长、立丰所民商法律研究中心理事汪后新律师主题分享《工程造价司法鉴定法律实务》。

 

 

四、立丰所建设工程房地产业务部律师、立丰所民商法律研究中心成员邢锦律师分享了《工程价款优先受偿权的几个疑难问题》。

 

 

本次研讨会活动的特邀嘉宾，建纬（武汉）律师事务所的高级合伙人、建设工程房地产专业律师刘居胜、秦明杰作了精彩点评。

 

秦明杰律师强调，判断发包、转包、分包行为的法律依据是《建筑法》第24条、第28条和第29条。《建筑法》的立法精神是提倡工程总承包，不反对平行发包，禁止肢解发包。不能将一个单位工程肢解发包，单位工程的判定标准是能否独立施工、独立结算、是否具备独立功能。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

承包合同无效的工程价款结算问题，其实质是合同无效后的清算问题，发包方取得工程后应当向对方支付合理对价，否则构成不当得利。合理对价即承包人在工程中的投入，如何计算要参考无效合同中的结算条款，但不代表该条款仍然有效。

 

刘居胜律师认为，主讲人的演讲逻辑严密、内容丰富，为解决承包合同纠纷提供了精准的指导。同时还指出，工程造价司法鉴定“以鉴代审”的问题很严重，一直未得到解决。目前，最为有效的方法是聘请专家辅助人全程参与司法鉴定，参与庭审质证。

工程价款优先受偿权的权利主体是承包人，其行使优先受偿权不以合同是否有效为条件。值得探讨的是，在发包人明知的情况下，挂靠的实际施工人是否有优先受偿权？刘居胜律师认为，这种情况下，实际施工人有优先受偿权，根据《民法总则》第146条的规定，这种情形，发包人与被挂靠人之间是虚伪意思表示，无效，与实际施工人（借用资质人）之间是真实意思表示，有效，实际施工人就是承包人，享有优先受偿权。

 

 

张用江律师对本次研讨会作了总结：

关于“三包一挂”，大家应注意的是，2019年1月3日住建部公布的《建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法》只是判断行政违法和行政处罚的依据，不是判断合同是否有效的依据。判断建设工程承包合同是否有效的依据是《合同法》《招投标法》《建筑法》以及最高人民法院的两个司法解释，共有十二种无效建设工程承包合同。关于工程款中的“背靠背”条款的效力，有不同意见，多数倾向于认定这种条款有效，也有部分法院认定无效。所以，总承包单位采取这种方式来控制资金支付风险的应慎重。

关于合同无效后的工程款结算问题，承包人与实际施工人之间有合同依据的，按照双方之间结算条款办理结算，没有签订合同的，才参照发包人与承包人之间的合同约定。《民法总则》实施后，人民法院是否仍然可以依据《民法通则》第134条的规定将发包人收取的管理费作为非法所得予以收缴？对此有不同的意见和做法，但是根据新法优于旧法的原则，《民法总则》在第179条并未规定这一制裁措施，《民法通则》第134条规定的收缴违法所得的制裁措施应不再适用。2019年7月3日，最高人民法院审委会专职委员刘贵祥法官在全国法院民商事审判工作会议的讲话中强调了这一原则。《民法通则》第134条规定的“收缴违法所得”是一种行政责任，行政处罚。民法规范中引入行政责任是立法不科学的一种表现，确需收缴的，人民法院应发函建议相关行政机关处罚。

针对工程造价司法鉴定，张用江律师认为从《证据规则》第25条到《民事诉讼法》第76条，《民事诉讼法司法解释》的第121条到本《司法解释（二）》，立法、司法解释总的发展趋势是，司法鉴定的启动方式原则上由当事人申请启动，当事人应当启动而不启动的，要对相关案件事实承担举证不能的后果。二审中，对查明案件事实确有必要的，当事人仍然可以申请司法鉴定，《司法解释（二）》第14条对此予以明确。

针对工程价款优先受偿权，张用江律师强调，为保护承包人的优先受偿权，《司法解释（二）》的亮点之一就是规定了承包人的优先受偿权行使不以合同是否有效为前置条件，也不以工程是否竣工为前置条件，只要工程质量验收合格，承包人即可行使优先受偿权。

主持人最后强调，工期、质量、工程价款结算是施工合同争议的三大类型，而工程款结算又是其中的核心。我们今天研讨会分享的四个问题其实分为两个大方面，一是合同效力，二是工程价款结算。其中第二、第三、第四个专题都是不同角度的工程价款结算问题，其实第一个专题判断合同效力，也是为了确定不同效力状态下不同的结算规则。

建设工程合同纠纷所涉及的问题十分复杂庞大，我们今天只是触及到其中一部分疑难问题，立丰所民商事研究中心将会进一步推进这一领域的探索和研究。下一期我们将会聚焦更具体的问题，比如“工程造价司法鉴定”，我们十分期待出席今天会议的各方嘉宾继续支持和参与这项有意义的活动。

最后，十分感谢参加今天会议的各位房地产开发企业、施工企业的嘉宾，十分感谢我们的同行建纬（武汉）所的两位建设工程房地产领域的专业大律师的指导和点评。

 

附：出席本次研讨会的房地产开发公司、建筑公司名单

 

撰稿：立丰民商事研究中心

摄影：姚莹    编辑：熊敏

审核：张用江